La incapacitación. Introducción. Consideraciones generales.

Los procesos de incapacitación de las personas vienen regulados en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), Título I, Capítulo II, que lleva por título "De los procesos sobre la capacidad de las personas". De este modo, se regulan en la LEC el proceso de incapacitación, el proceso de prodigalidad y el proceso de reintegración de la capacidad y modificación del alcance de la incapacitación. Se trata de procesos civiles especiales, a los que les son de aplicación las disposiciones generales que rigen en los procesos especiales y no dispositivos, y son:

1. Intervención del Ministerio Fiscal.

   De acuerdo con el art. 749.1 LEC, "En los procesos sobre incapacitación, en los de nulidad matrimonial y en los de determinación e impugnación de la filiación será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes".

2. Representación y defensa.

   De acuerdo con el art. 750.1 LEC, "Fuera de los casos en que, conforme a la Ley, deban ser defendidas por el Ministerio Fiscal, las partes actuarán en los procesos a que se refiere este título con asistencia de abogado y representadas por procurador". La especialidad que aquí se da es que hay casos en los que la Ley impone que las partes sean defendidas por el Ministerio Fiscal.

3. Indisponibilidad del objeto del proceso.

   En los procesos de incapacitación existe (al igual que en todos los relativos al estado civil de las personas) un interés público por entenderse que afectan profundamente al orden y constitución de la sociedad y en consecuencia el principio dispositivo ha de ceder a favor del principio de oficialidad. En consecuencia, no surtirán efecto el allanamiento, la renuncia o la transacción.

4. Prueba.

   La materia de orden público objeto de este tipo de procesos y su consiguiente indisponibilidad, afectan al régimen probatorio, en el que ha de regir el principio de investigación de oficio de la verdad material, y que se materializa en el proceso de manera que:

   • No rige el principio de aportación de parte respecto de la alegación de hechos ni respecto de la prueba de los mismos.

   • El Tribunal puede tener en cuenta, a la hora de dictar sentencia, cualquier hecho que haya sido debatido y que resulte probado.

   • El Tribunal puede de oficio interesar la práctica de las pruebas que considere convenientes.

   • El Tribunal no está vinculado a la admisión de hechos por las partes, la cual es irrelevante tanto si es expresa como tácita (ficta confessio).

   • No rigen las reglas establecidas con carácter general por la LEC para valorar la prueba.

5. Tramitación.

   De acuerdo con el art. 757 LEC, salvo que expresamente se disponga otra cosa, los procesos a que se refiere este título se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, pero el Secretario judicial dará traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la Ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días. Así pues, se trata de un verbal con contestación escrita, que es un híbrido entre el juicio verbal y el ordinario. Aunque en la LEC no se especifique, hay que entender que la demanda habrá de ser redactada de forma ordinaria establecida en el art. 399 LEC, y no debería bastar con la demanda sucinta propia del verbal, pues si no se frustraría la finalidad de emplazar al Ministerio Fiscal y a las demás partes para que contesten por escrito. Asimismo, una vez practicadas las pruebas, el Tribunal permitirá a las partes formular oralmente sus conclusiones.

6. Exclusión de la publicidad.

   De acuerdo con el art. 754 LEC, "En los procesos a que se refiere este Título podrán decidir los tribunales, mediante providencia, de oficio o a instancia de parte, que los actos y vistas se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas, siempre que las circunstancias lo aconsejen y aunque no se esté en ninguno de los casos del apartado 2 del artículo 138 de la presente Ley".

7. Publicidad de las sentencias.

   De acuerdo con el art. 755 LEC, "Cuando proceda, el Secretario judicial acordará que las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos a que se refiere este Título se comuniquen de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan.

A petición de parte, se comunicarán también a cualquier otro Registro público a los efectos que en cada caso procedan" También establece el art. 222.3 LEC, en su párrafo 2º, que se refiere a la fuerza de cosa juzgada material, que "En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad y incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil".

Una vez expuestas las principales características de este tipo de procesos, es conveniente distinguir entre la incapacitación (forma de limitar y restringir la capacidad de obrar de una persona) y el internamiento del presunto incapaz.

La incapacitación

Pese a la repercusión que tiene la incapacitación respecto a la limitación de derechos del incapacitado (incluidos derechos fundamentales), lo cierto es que ni el Código Civil ni la LEC ofrecen una definición de la incapacitación. No obstante, ésta puede ser definida como la privación de la capacidad de obrar de una persona física acordada por sentencia en virtud de las causas establecidas en la Ley. Capacidad es sinónimo de personalidad, pues implica aptitud para derechos y obligaciones, o lo que es igual, para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Pero esa aptitud en la que consiste la personalidad o capacidad jurídica se despliega en dos manifestaciones: aptitud del sujeto para la mera tenencia y goce de los derechos y aptitud para el ejercicio de los mismos y para concluir actos jurídicos. La primera de ellas suele denominarse simplemente personalidad, capacidad de derecho o capacidad de goce. La segunda se denomina capacidad de obrar o capacidad de ejercicio.

Como explica CASTÁN, la capacidad jurídica supone la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y evoca una posición estática del sujeto, mientras que la capacidad de obrar supone la capacidad de dar vida a los actos jurídicos, es decir, de realizar acciones con efecto jurídico y denota una idea dinámica. La capacidad de obrar es por tanto contingente y variable, no existe en todas las personas ni se da en ellas en el mismo grado. Para la capacidad jurídica basta con la existencia de una persona, para la capacidad de obrar se requiere conciencia y voluntad. Al no existir estas condiciones en todas las personas ni siempre en el mismo grado, la Ley niega en ocasiones en absoluto esa capacidad y otras veces la limita y condiciona.

Para DE CASTRO, la sentencia de incapacitación es un acto modificativo del estado civil de la persona. Para MARTÍN GRANIZO, es aquel acto judicial que al operar la modificación absoluta o relativa del ser jurídico de la persona, o sea, su personalidad, la somete a tutela o curatela. Por tanto, en el tema que nos ocupa, se parte de la idea que una persona física ostenta capacidad de obrar, y mediante el proceso de la incapacitación se le priva de ella (no así de su capacidad jurídica) en virtud de una sentencia que ha de fundarse en alguna de las causas fijadas por el Código Civil.

El artículo 199 del Código Civil establece que "Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley". La incapacitación procede cuando una persona sufra una enfermedad o deficiencia persistente y grave, de carácter físico o psíquico, que le impida gobernarse por sí misma. De acuerdo con lo establecido en el art. 200 del CC: "Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma". Ahora bien, la declaración de incapacidad no supone como consecuencia necesaria el internamiento, ya que puede que éste no sea necesario para proteger a la propia persona declarada incapaz (o al resto de la sociedad). Para la declaración de incapacidad se seguirán los trámites establecidos en los arts. 748 y ss. Y en concreto los arts. 756 y ss. De la LEC, concretamente los trámites del juicio verbal con contestación escrita (753 LEC) siendo competente el juez de primera instancia del lugar en que resida la persona a que se refiera la declaración que se solicite. A través este proceso, además de declarar la concurrencia de esa causa, se debe determinar la extensión y límites de la incapacitación.

Esto significa que la incapacitación no es un estado que deba producir siempre los mismos efectos jurídicos. Antes bien, a la vista de las circunstancias que concurran en cada caso, los tribunales deben fijar el alcance de la incapacitación, es decir, determinar para qué tipo de actuaciones se le priva al incapaz de la capacidad de obrar. Asimismo debe fijarse el régimen tutelar a que va a quedar sometido el incapaz (tutela o curatela) y en ciertos casos también puede determinarse en la sentencia quién va a ser la persona o personas que deban ejercer el cargo tutelar de que se trate.

Por otra parte, también cabe acordar en el proceso de incapacitación, aunque no sólo en él, el internamiento del incapaz. Por lo tanto, este proceso tiene por objeto pretensiones relacionadas con restricciones de derechos fundamentales que afectan a la capacidad de actuar en el mundo jurídico de las personas u a su estado civil. El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la personalidad jurídica del ser humano, consagrado en el art. 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, lleva implícito el reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica de las personas, por lo que toda restricción de su capacidad de obrar afecta a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes así como al libre desarrollo de la personalidad reconocidos en el artículo 10 de la Constitución ( Sentencia 174/2002, de 9 de octubre). El proceso de incapacitación afecta a principios y derechos recogidos en la Constitución, como el principio de legalidad (art. 9.3 de la Constitución), el principio de igualdad jurídica (art.14) cuya efectividad corresponde a los poderes públicos (art. 9.2) o el derecho a la libertad y a la seguridad (art.17).

En este ámbito se sitúa también el principio rector de la Constitución que impone a los poderes públicos "una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título (el I, de los derechos y deberes fundamentales) otorga a todos los ciudadanos (art.49 CE).

La legalidad de estas restricciones viene establecida por el art. 199 CC, redactado por la Ley 13/1983 de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de incapacidad y tutela, según el cual "nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley".

El internamiento

El internamiento, en cambio, constituye una medida cautelar que se puede adoptar mientras se tramita el proceso de incapacitación. El internamiento de un incapaz ha sido una cuestión escasamente regulada en la legislación española. Por ello, la STC 112/1988 de 8 de junio RTC 1988/112, siguiendo la doctrina del TEDH considera que salvo casos de urgencia, la legalidad del internamiento de un enajenado precisa del cumplimiento de las siguientes condiciones mínimas:

• "Haberse probado de manera convincente la enajenación mental del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente por medio de un dictamen pericial médico objetivo la existencia de una perturbación mental real".

• "Que ésta revista un carácter o amplitud que legitime el internamiento".

• "Dado que los motivos que originariamente justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de los demás ciudadanos, es decir, no puede prolongarse válidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo".

En la actualidad, con la regulación establecida en la LEC, ya no hay diferencia entre los supuestos de internamiento de una persona antes de ser declarada incapaz y aquellos en que la persona ya ha sido declarada incapaz, pues conforme a lo dispuesto en el art.271.1 CC, El tutor necesita autorización judicial para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial.

La regulación legal es la misma para ambos casos. La única diferencia viene establecida entre los internamientos normales y los internamientos excepcionales por motivo de urgencia. El art.763 LEC establece que:

"1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal.En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida corresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el internamiento. Dicho tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 757 de la presente Ley.

2. El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.

3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de representación y defensa en los términos señalados en el artículo 758 de la presente Ley.En todo caso, la decisión que el tribunal adopte en relación con el internamiento será susceptible de recurso de apelación.

4. En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente.Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior.Recibidos los referidos informes, el tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento.Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los facultativos que atiendan a la persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente."

Tramitación del proceso de incapacitación

Objeto del proceso de incapacitación

El objeto del proceso de incapacitación se define en el art.199 CC: "Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley". El procedimiento de incapacitación tiene por finalidad el declarar que una persona carece de aptitud para autogobernarse debido a una enfermedad o deficiencia persistente de carácter psíquico. De esta declaración se derivará una limitación o reducción de su capacidad de obrar, lo que no significa definitiva, ya que es posible la reintegración de su capacidad (art.761 LEC). Tradicionalmente, parte de la doctrina ha considerado que en el proceso de incapacitación había un único objeto, lo que suponía la imposibilidad de acumular acciones así como la posibilidad de plantear reconvención. Según esta doctrina, la sentencia debería limitar su contenido a este objeto, es decir a la pretensión de la incapacitación de la persona de que se trate, no pudiendo extenderse a cuestiones propias de otros procesos como por ejemplo la esterilización (art. 156 CP) o el internamiento del 763 LEC y la tutela.

La STS de 22 de julio de 1993 (RJ 1993/6277), en este sentido, afirma que "los Tribunales de instancia debieron limitar el contenido de sus resoluciones a la única cuestión que les fue sometida: la declaración de incapacidad de doña Narcisa, determinando la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela a que debiera quedar sometida en su caso (art. 210 del Código Civil) . La constitución del organismo tutelar se integra en un procedimiento de jurisdicción voluntaria (art. 231 del Código Civil) que debe iniciarse a partir de la firmeza de la sentencia donde se declara la incapacidad".

Según DÍEZ-PICAZO, el procedimiento de incapacitación tiene su propio perfil, aunque no independiente de la tutela.

Sin embargo, la actual doctrina admite la posibilidad de acumular acciones, aunque limitadamente. Sólo podrán ejercerse junto con la acción de incapacitación, las relativas al internamiento, la esterilización y la tutela. El art. 760.1 LEC establece que

"La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 763".

En este sentido se han pronunciado sentencias como la de STS de 10 de febrero de 1986 (RJ 1986/520), pese a ser anterior a la LEC 2000 establece que

"El internamiento en un Establecimiento Psiquiátrico no es una normal consecuencia de la expresada incapacitación conferible a quien sea encargado de la custodia del incapacitado, ni en consecuencia emana de la normativa contenida en el artículo 200 del Código Civil con su complemento del artículo 208 del mismo Cuerpo legal, sino de una específica regulación establecida en el artículo 211 del referido Código, para el caso de que un incapaz requiera INTERNAMIENTO, y cuya facultad no viene encomendada al órgano de guarda constituido, sino exclusivamente al juez correspondiente"

Igualmente la actual LEC permite que en la misma sentencia de incapacitación se proceda al nombramiento del cargo tutelar. El art.760.2 establece que

"En el caso a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior, si el tribunal accede a la solicitud, la sentencia que declare la incapacitación o la prodigalidad nombrará a la persona o personas que, con arreglo a la Ley, hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él".

Hasta la aprobación de la LEC 2000, el nombramiento del cargo tutelar (arts. 215 y ss. CC) tenía que tramitarse mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria, por lo que era incompatible su acumulación al procedimiento declarativo de incapacitación (art. 1.824 LEC 1881).

Para FERNÁNDEZ LÓPEZ, la incapacitación y la tutela son instituciones complementarias pero independientes y se tramitan de modo autónomo. En cuanto a la posibilidad de acumular la acción para esterilizar al incapacitado en el proceso de incapacitación, ésta ha sido admitida en el art.156 CP:

"No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, (consentimiento del ofendido en delitos de lesiones, que tiene la consecuencia de que la pena se rebaje en uno o dos grados) el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.

Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz."

Respecto de la acumulación de acciones de incapacidad y prodigalidad, la existencia de confusión de causas en cuanto a la mala administración de los bienes no puede justificar la acumulación de acciones relativas a la prodigalidad. El pródigo no es incapaz, y el objeto del proceso de declaración de prodigalidad es declarar la limitación de la capacidad de obrar de una persona que no deja de ser plenamente capaz (CHIMENO CANO).

El proceso de incapacitación tiene carácter plenamente civil. Con anterioridad a la reforma del Código Penal en 1973, la incapacitación podía ser una consecuencia accesoria del delito, es decir, una pena ocasional impuesta por la comisión de un delito.

No obstante, el hecho de que se trate de materia civil no implica que se pueda disponer libremente del objeto del proceso. No en vano se encuentra éste regulado en el Libro IV de la LEC, siéndole de aplicación las disposiciones generales en materia de prueba y de indisponibilidad del objeto propias de este Libro.

Para VICENTE CHAMORRO, el proceso de incapacitación incide no sobre materia de derecho privado en sentido estricto no tampoco sobre materia de derecho público sino sobre materia de derecho privado de orden público.

Principios procesales que rigen en el proceso de incapacitación

Principio de legalidad

Viene establecido en el art. 199 CC, y lleva aparejadas las siguientes consecuencias:

• Sólo es posible declarar la incapacidad mediante sentencia. Ésta es de carácter constitutivo, lo que supone que la materia está fuera del ámbito de libre disposición de las partes.

• La declaración de incapacidad del individuo es presupuesto para el nombramiento de tutor o curador.

• El art. 199 CC declara la presunción de la capacidad de obrar de cualquier persona. DE CASTRO entiende que "la locura ya no supone por sí incapacidad abstracta, pero sí posibilidad de declarar la incapacidad por carecer de voluntad. La incapacidad proviene de la incapacitación, no de la locura" (La incapacitación del imbécil, Actualidad de Derecho Civil, 1948).

Principio de oficialidad

La STS de 31 de diciembre de 1991 RJ 1991/9483 establece que

"La incapacitación supone la decisión judicial de carecer de aptitud para autogobernarse el afectado, si bien con los límites y extensiones que autoriza el art. 210 del Código Civil, dándose equivalencia a muerte jurídico-civil; de ahí que la normativa que la regula (Título IX-Libro I del Código Civil), prevé las máximas garantías e instrumentos necesarios que se deben adoptar a fin de lograr la mayor aproximación a la verdad material para cerciorar la convicción de los juzgadores".

Como dice FERNÁNDEZ LÓPEZ, al Estado le interesa la tutela y curatela de aquellos que no puedan gobernarse por sí, también le interesa que no queden como incapaces los que sí pueden gobernarse por sí, y determinar en qué medida los incapaces no pueden gobernarse por sí. Por esto en este tipo de procesos predomina la búsqueda de la verdad material, que conlleva un incremento de los poderes asumidos por el Juez y la quiebra del principio de aportación de parte y del principio dispositivo que rigen el procedimiento civil en general.

Competencia

Para conocer de las demandas de incapacitación (así como también de las de declaración de prodigalidad) será competente el Juez de Primera Instancia del lugar de residencia de la persona a la que se refiera la declaración (o medida) que se solicite, de acuerdo con el art. 756 LEC.

Se trata de una norma de carácter imperativo, ya que se trata de procesos que se tramitan según las reglas del juicio verbal, en los que no cabe la sumisión expresa ni tácita. Además, la LEC menciona especialmente entre e las regla de competencia territorial de carácter imperativo a la establecida en los juicios en que se ejerciten acciones relativas a la asistencia o representación de incapaces, incapacitados o declarados pródigos, a favor del tribunal correspondiente a su residencia (arts. 52.1, 5ª y 54.1).

Además, para autores como MARIMÓN DURÁ, el fuero de la residencia se justifica por la posibilidad de la adopción de medidas cautelares para la adecuada protección del presunto incapaz, que aconsejan la mayor cercanía posible de la persona respecto del Juez que debe adoptarlas (art. 762 LEC).

En el caso de que exista más de un Juzgado de primera instancia en la circunscripción de residencia del afectado por la declaración sobre la capacidad que solicite, el Consejo General de Poder Judicial viene autorizado (art.98 LOPJ) para acordar que uno de ellos asuma con carácter exclusivo el conocimiento de estos asuntos. En materia de tutela se han constituido Juzgados de tutelas e internamientos en diversas poblaciones como Madrid, Barcelona y Granada.

No obstante, hay que tener en cuenta que la competencia cambia en los supuestos de internamiento de urgencia. Así, en el supuesto de que se haya producido un internamiento no voluntario urgente por razón de trastorno psíquico de una persona que no está en condiciones de decidirlo por sí, la competencia para la ratificación corresponderá al Juez del lugar en que radique el centro de internamiento (artículo 763.2 de la LEC).

Legitimación Activa

Puede promover la incapacitación el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz (art. 757.1 LEC).

Cada vez es más frecuente, sobre todo en las grandes ciudades, que personas ancianas (que no tienen a ninguna de las personas a que se refiere el citado precepto) convivan en su propio hogar con empleadas o asistentas internas que se encargan de atenderles. Se plantea la cuestión de si estas personas que les atienden están o no legitimadas activamente para solicitar la incapacitación, a pesar de que no mantengan, con quien se pretende incapacitar, ninguna de las relaciones de parentesco (o análoga relación de afectividad) a que se refiere el art. 757 LEC. Respecto de esta cuestión, puede ilustrarnos el Auto núm. 207/2002 de 31 diciembre, (JUR 2003Q254) de la Audiencia Provincial de Gerona, que niega la legitimación a otras personas que no sean las expresamente citadas en la norma:

Muestra su disconformidad con lo decidido en primera instancia, Dña María Angeles , por considerar que el Auto dictado ha vulnerado el precepto aplicado, ya que en él se reconoce legitimación para promover la incapacitación al cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y ella entiende que concurre esa situación de "facto" asimilable, por el hecho de convivir en una misma vivienda, tratando de forma altruista y desinteresada, obtener un "status" que le permita, por mediación de su sobrina, -que propugna el ser designada tutora del presunto incapaz-, reclamarle ayudas, pensiones y todo tipo de ventajas a las que pueda tener derecho.

La regulación de la legitimación activa para promover la incapacitación que establece la LEC 1/2000, viene a tomarla de lo que establecían los art. 202 a 204 y 294 del Código Civil, preceptos que esta deroga (disposición derogatoria, ap 2.1ª).

En el art. 757 de dicha LEC, se legitima para promover la incapacidad al cónyuge y a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, equiparando con ello al conviviente "more uxorio", es decir, a quien convive maritalmente con el presunto incapaz sin que exista vínculo matrimonial, situación que pese a las referencias del recurso a uniones de hecho de igualdad de sexos, reclamaciones de pensiones sin contrato matrimonial, etc, no parece que sea la de la apelante, pues en ningún momento se ha alegado la convivencia "more uxorio".

Los otros particulares legitimados para promover la incapacitación, son los descendientes, ascendientes y hermanos del presunto incapaz, parentesco que no se da en la recurrente, y por lo tanto carece de legitimación para instar directamente la incapacitación de su tío.

Lo que sí podrá hacer es poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la presunta situación de incapacidad, para que sea este quien la promueva (art. 757.3), a través de la facultad de legitimación de apariencia subsidiaria que la LEC la concede (art. 757.2).

Por lo tanto, al establecerse la relación de parentesco que recoge el art. 757.1, LEC de forma tasada, no puede aceptarse la legitimación de otros parientes en grado diferente al dispuesto por dicho precepto imperativo, pese al criterio de quien recurre, que la Sala no comparte, y por ello, debe ser desestimado el recurso y la resolución apelada, por ser conforme a derecho".

Respecto de la inclusión del presunto incapaz entre los legitimados activamente, ésta se ha producido por modificación del citado precepto por la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección patrimonial de personas con discapacidad, "cuya efectividad es más que dudosa y que procesalmente convierte al demandado en demandante y en actor contra sí mismo, desdibujando aún más los contornos de este proceso en el que, como en los procedimientos de jurisdicción voluntaria no existe conflicto de intereses, sino una única finalidad de protección delos derechos del presunto incapaz" (GIMENO SENDRA).

El Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas antes mencionadas no existieran o no la hubiesen solicitado (art.757.2 LEC).

Los menores de edad podrán ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad (art. 201 CC). Sin embargo, en tal caso la incapacitación sólo podrá ser solicitada por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela, de acuerdo con el art.757.4. LEC.

Aunque el menor de edad tiene ya limitada su capacidad de obrar de manera similar a la de un incapacitado, esta posibilidad está pensada para evitar que en aquellos casos en los que el menor sufre una enfermedad o deficiencia persistente y grave de carácter físico o psíquico que le impida gobernarse por sí mismo y que se prevea que persistirá una vez alcanzada la mayoría de edad, se produzcan supuestos en que ese menor alcance la mayoría de edad sin haber sido incapacitado, pues en tal caso se produciría un lapsus temporal en el cual esta persona debería haber sido tenida por capaz.

En nuestro Derecho, la acción para promover la incapacitación no es pública, y el Juez tampoco puede iniciar de oficio el proceso si no hay nadie que formule la demanda de incapacitación. Sin embargo, como los intereses a cuya protección se encamina este proceso no pueden quedar supeditados a la decisión del presunto incapaz o de los allegados del mismo o del eventual conocimiento de la situación por el Ministerio Fiscal, se establecen los siguientes mecanismos para poner en marcha la actuación de éste:

• Cualquier persona está capacitada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación (art 757.3 LEC)

• Las autoridades y funcionarios públicos que por razón de sus cargos tuvieren conocimiento de las posibles causas de incapacitación de una persona, deberá ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal (art. 757.3)

  Se trata de una facultad o deber de denuncia similar a la existente en el ámbito penal y que se sustenta en el interés publico en la protección del presunto incapaz. La Ley pretende cerrar el círculo e impedir que ningún presunto incapaz quede desamparado porque su situación no llegue al conocimiento del Ministerio Fiscal. Obviamente, la denuncia o puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal, no obliga a éste a instar la incapacitación si considera que la causa no concurre.

• El Juez competente para la declaración de incapacidad, cuando conozca de la posible existencia de una causa de incapacitación de una persona adoptará de oficio las medidas que estimen necesarias y pondrá los hechos en conocimiento del ministerio Fiscal, que habrá de solicitar lo que proceda en el plazo de 15 días (art.762.1 LEC).

El Tribunal Supremo viene reconociendo la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación, como queda patente en este extracto de la STS de 7 de julio de 2004 (681/2004):

"esta Sala tiene que examinar la cuestión planteada: en primer lugar, por su reiterada jurisprudencia sobre la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación (SSTS 4-7-01, 31-12-01, 15-10-02, 10-10-02 y 20-10-03 entre otras); y en segundo lugar, y sobre todo, por el acusado carácter de orden público que domina los procesos sobre capacidad de las personas, carácter que ha de traducirse en un reforzamiento de las facultades del juzgador para velar por su regularidad".

Legitimación pasiva

El tema de la legitimación pasiva no plantea problemas, pues corresponde sin excepción a la persona contra quien se dirija la demanda, por entender el demandante que concurre en ella alguna causa de incapacitación. Incluso aunque haya sido ella misma quien haya iniciado el proceso, coincidiendo en ese caso ambas posturas procesales en la misma persona, está claro que ostentará la legitimación pasiva, al haberse dirigido contra ella la demanda de incapacitación.

No obstante, la jurisprudencia se ha pronunciado acerca de la legitimación pasiva en los procesos de incapacitación, negando la legitimación pasiva a otras personas distintas del presunto incapaz (salvo en lo referente a la defensa del demandado por el Ministerio Fiscal, lo cual no le confiere tampoco la condición de sujeto demandado. En este sentido se han pronunciado sentencias como en la STS 1155/1995 de 30 diciembre (RJ 19959664), que si bien es anterior a la LEC 2000, deja claramente establecida la imposibilidad de dirigir la demanda contra otras personas distintas de aquella a la que se pretende incapacitar, por lo que no cabe dirigir la demanda contra los familiares del presunto incapaz, sin perjuicio de que el Juez habrá de oírlos, doctrina plenamente válida en la actualidad:

"En todo proceso de incapacitación que, en modo alguno puede concebirse como un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes (que es lo que, generalmente, caracteriza a los procesos civiles), pues en el mismo está en juego nada menos que la pretendida negación a un ciudadano o ciudadana mayor de edad de su capacidad para regir su persona y administrar sus bienes del modo que tenga por conveniente (capacidad jurídica), en dicho proceso o relación jurídico-procesal, decimos, tiene que haber necesariamente, y no puede haber otro (aparte del Ministerio Fiscal, al que ahora nos referiremos en la medida de lo aquí necesario) un único sujeto pasivo o demandado, que ha de ser inexorablemente la persona a la que se trata de incapacitar, la cual intervendrá en dicho proceso en alguna de estas tres formas: 1) compareciendo con su propia defensa y representación , nombradas por él mismo (párrafo segundo del artículo 207 del Código Civil); 2) teniendo un defensor designado por el Juez (defensor judicial) si el Ministerio Fiscal hubiese promovido el proceso de incapacitación y el presunto incapaz no actúa en la forma dicha en el apartado anterior -con sus propias defensa y representación- (inciso primero del párrafo primero del citado precepto); y 3) siendo defendido por el Ministerio Público, si éste no es el que ha promovido el proceso de incapacitación y el presunto incapaz no actúa en la forma dicha en el apartado 1) -con sus propias defensa y representación- (inciso segundo del párrafo primero del mismo precepto).

Lo que no es permisible, en modo alguno, es que sean sujetos pasivos o demandados en dicho proceso los parientes del presunto incapaz (cualquiera que sea su grado de parentesco), ello sin perjuicio, como es obvio, de que el Juez habrá de oír necesariamente a los parientes más próximos de dicho presunto incapaz (artículo 208 del Código Civil). Por tanto, carece del más elemental sentido jurídico el que en este proceso de incapacitación (que, correctamente, ha sido promovido por un hijo del presunto incapaz) haya sido demandada una hermana de dicho demandante e hija también del referido presunto incapaz, cuando éste (al no haber nombrado, por sí, sus propias representación y defensa) ha estado representado y defendido por el Ministerio Fiscal, cuya hija del presunto incapaz, por tanto, carecía en absoluto de legitimación pasiva ("legitimatio ad processum") para figurar como demandada en dicho proceso, así como, y en consecuencia, carecía de legitimación para interponer el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia y carece de la misma legitimación para formalizar el presente recurso de casación, si se tiene en cuenta que el Ministerio Fiscal (único defensor, por imperativo legal, del presunto incapaz, como antes se dijo) consintió la sentencia de primera instancia, como ha consentido la de apelación, cuyos respectivos pronunciamientos son coincidentes (declarativos de la incapacidad del demandado único), por lo que no deja de causar extrañeza que ni el Juez de primera instancia, ni la Audiencia, en sus respectivos momentos procesales, advirtieran tan elemental y burda incorrección procesal y resolvieran "ex officio" (ya que este proceso, por sus peculiares características, no se rige por el principio dispositivo) en el sentido de no tenerla (a la hija del presunto incapaz) por personada en el proceso como demandada (el Juez de primera instancia) o de rechazar "a limine" (la Audiencia) el recurso de apelación por ella interpuesto. Las razones anteriormente expuestas son suficientes, por sí mismas, para desestimar el presente recurso de casación, interpuesto por la hija del declarado incapaz, cuando éste, hemos de repetir una vez más, ha estado defendido por el Ministerio Fiscal, el cual ha consentido (no recurrido) la sentencia de apelación, que es confirmatoria de la de primera instancia y declaratorias (las dos) de la incapacidad de don Antonio R. M. No obstante ello, la trascendencia social de este proceso y el interés público subyacente en los resultados del mismo explica y justifica que, ingresado un asunto de esta naturaleza en sede casacional, se pueda examinar si las formas observadas hasta la consecución de la sentencia se ajustan a lo prescrito, dado el sustancial aspecto de garantías de derecho público que revisten y la necesidad de su respeto por razones de orden público procesal (Sentencia de esta Sala de 24 mayo 1991 [ RJ 1991833 ]). Bajo esa única perspectiva serán examinados los dos motivos integradores del presente recurso de casación, aunque el mismo haya sido interpuesto por persona carente de legitimación para ello".

La personación del demandado

Hasta que la incapacidad no haya sido declarada, no puede privarse al demandado de la capacidad para realizar cuantos actos entienda pertinentes en relación con la pretensión ejercitada contra él, pero al mismo tiempo la posibilidad de que la causa de incapacitación invocada concurra efectivamente, conlleva el riesgo de que el propio demandado no pudiera ejercitar eficazmente su derecho a defenderse en el proceso. Esto ha conducido a una solución legislativa, técnicamente no muy precisa, que tiende a respetar tanto el derecho de quien todavía ha de considerarse capaz a adoptar la defensa que estime pertinente, como el interés público de que esa defensa conduzca a una real protección de los intereses del demandado.

Así, establece la LEC que el presunto incapaz o la persona cuya declaración de prodigalidad se solicite pueden comparecer en el proceso con su propia defensa y representación, pero si no lo hiciere, será defendida por el Ministerio Fiscal, siempre que no haya sido éste el promotor del procedimiento. En ese caso, el Tribunal designará un defensor judicial, a no ser que ya estuviera nombrado (art. 758 LEC).

Aunque pueda parecer extraño, se plantea el problema de si hay que entender que el presunto incapaz es siempre parte demandada en este tipo de procesos o no. Sin duda, cabe entender que el presunto incapaz es siempre el demandado en el proceso de incapacitación, que él ostenta la legitimación pasiva y por tanto que cuando no comparece en el proceso con su propia defensa y representación, lo hace a través del Ministerio Fiscal o del defensor judicial.

DÍEZ-PICAZO entiende que, teniendo en cuenta el carácter formal que la cualidad de parte tiene en este tipo de procesos, y que lo que principalmente pretende el legislador es que la incapacitación se declare en su caso a través de un proceso contradictorio, tampoco hay inconveniente en entender que en realidad el proceso de incapacitación, aun dotado de esa forma contradictoria para mayor garantía de éxito de la actividad jurisdiccional, es un proceso sin partes en el sentido que al término parte se le da en la generalidad de los procesos civiles. Cabe poner de relieve que la propia LEC evita hablar de demandante y demandado (salvo en el art. 758). Prefiere referirse al promotor del procedimiento, dice que el presunto incapaz puede comparecer y que si no lo hace, será defendido. Así, lo que se quiere señalar es que en puridad resulta dudoso que el Ministerio Fiscal o el defensor judicial actúan propiamente como representante del presunto incapaz.

Especialidades procedimentales

Los procesos de incapacitación, así como los de prodigalidad, se sustancian por los trámites del juicio verbal, con las especialidades propias derivadas de su carácter no dispositivo, relativas a la indisponibilidad del objeto del proceso (art. 751 LEC), a la prueba (art. 752 LEC) y a la contestación a la demanda en forma escrita (art. 753 LEC), siendo además de aplicación las disposiciones generales que rigen en los procesos especiales y no dispositivos, como se explicó al principio.

Sin embargo, para los procesos de incapacitación, la LEC impone la práctica de determinadas diligencias de prueba. Además de las pruebas que se practiquen a instancia de las partes, del Ministerio Fiscal o que se hayan decretado de oficio por el Tribunal, éste:

1. Oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz

2. Examinará a éste por sí mismo

3. Acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas en las leyes (art. 759.1 LEC).

Esta actividad probatoria, que se rige por los principios de investigación de oficio complementaria a la prueba aportada por las partes, búsqueda de la verdad material y consiguiente ausencia de preclusión, requiere una práctica bajo la rigurosa aplicación del principio de inmediación, en la que el juzgador tratará de cerciorarse por sí mismo, mediante el examen directo del incapaz y de las personas allegadas, sobre la realidad y extensión de la incapacitación.

Llegados a este punto, tienen una vital importancia la intervención de los especialistas en Medicina y Psiquiatría. En este sentido, la LEC establece que "nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el Tribunal" (art. 759.1), y ello aunque obviamente las conclusiones de los dictámenes profesionales médicos no vinculen al juzgador, que es quien ha de determinar las consecuencias jurídicas de la valoración que haga de dichos informes, ya que en definitiva es a él a quien corresponde traducir al lenguaje jurídico los datos que aquellos informes técnicos les suministren.

A este respecto, el Tribunal Supremo ha declarado en la ya citada Sentencia de 7 de julio de 2004 (681/2004), que "el examen o inspección personal del demandado, constituye, de una parte, un valioso elemento probatorio, y sobre todo, una garantía en previsión de abusos y maquinaciones, y, en otro aspecto, una importante ayuda al pronunciamiento de meditadas decisiones constitutivas en una materia que no se halla reservada estrictamente a la Medicina o a la Psiquiatría, sino que presenta un carácter multidisciplinar y ha de tener en cuenta criterios sociales carentes de rigurosa fijación".

Entraña cierta dificultad determinar qué tipo de prueba son respectivamente el examen del presunto incapaz, la audiencia de los parientes más próximos y los dictámenes periciales. No cabe duda de que se trata de medios de prueba peculiares, que no encajan en los medios de prueba regulados en la LEC para la generalidad de los procesos. El examen del presunto incapaz no es exactamente un interrogatorio de una de las partes ni un reconocimiento judicial, sino una prueba a caballo entre ambas. Del mismo modo, la audiencia a los parientes no es propiamente un interrogatorio de parte ni una declaración testifical. Y los dictámenes periciales no pueden considerarse sometidos a las reglas generales de la prueba pericial. Aun así resulta evidente que el Tribunal y las partes de la incapacitación no pueden practicar los medios de prueba con absoluta libertad y sin sometimiento a regla alguna. Se impone, en consecuencia, una ardua tarea de integración del régimen jurídico de estos medios de prueba.

Si la sentencia que decida sobre la incapacitación fuese apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas (art. 759.3 LEC). Esta disposición está encaminada a garantizar la necesaria inmediación en este tipo de procesos, ya que sería absurdo que si la ley considera necesario que el Juez de Primera instancia practique obligatoriamente esas pruebas, la decisión pudiera ser alterada por un tribunal de segunda instancia que no hubiera presenciado las mismas.

Sentencia

En los procesos de incapacitación, la sentencia deba fijar la extensión y los límites de la incapacitación que declare en su caso así como el régimen jurídico de tutela o guarda, y la posibilidad de internamiento en su caso sin perjuicio de designar al representante si se hubiera pedido en la demanda (art. 7560.1 y 2 LEC). Por tanto, la sentencia de incapacitación habrá de contener los extremos siguientes:

1. La declaración del estado civil de incapacitación y la persistencia de la causa legal que la origina (arts. 199 y 200 CC)

2. Alcance de la incapacitación declarada, con determinación de los actos que puede realizar por sí mismo

3. El régimen de la tutela o la curatela a la que queda sometido el incapaz atendiendo el grado de su incapacidad física o mental o de su discernimiento.

4. Eventualmente, para el caso de que se haya pedido en la demanda, se pronunciará sobre el nombramiento de la persona o personas que habrá de asistir o representar al incapaz y velar por él. El Juez no debe proceder a la constitución del órgano tutelar en la misma sentencia que declare la incapacidad si no se le ha solicitado esto en la demanda, si bien deberá ordenar en tal caso la deducción del oportuno testimonio para iniciar de oficio el expediente de constitución de la tutela o curatela (arts. 228 y 291 CC).

5. Cuando así lo aprecie el Tribunal, se pronunciará sobre la necesidad de internar al incapaz para su guarda y tratamiento médico, atendida la enfermedad o deficiencia "persistente" que padece.

Cuando proceda, la sentencia se comunicará de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que corresponda. A petición de parte, se comunicará también a cualquier otro Registro público que proceda, de acuerdo con lo que establece el art.755 LEC.

La reintegración de la capacidad y modificación del alcance de la incapacitación

Por motivos obvios, la sentencia de incapacitación de una persona no puede tener efectos de cosa juzgada para siempre. Si la incapacidad se ha declarado por la concurrencia de la causas legalmente previstas, la desaparición de estas causas debe dejar sin efecto la declaración de incapacitación. Por los mismos motivos, una alteración de aquellas causas debe también incidir en la declaración anterior. En ambos casos, por afectar al estado civil de las personas, debe mediar una nueva declaración judicial que produzca las consecuencias antedichas.

De ahí que la LEC establezca que "la sentencia recaída en un proceso de incapacitación no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida" (art.761.1). Esta modificación podrá consistir, bien en la reducción de los límites de la incapacidad anteriormente declarada, bien en el cambio de régimen al que está sometido el incapacitado (pasar de la tutela a la curatela o viceversa).

Legitimación activa

En este caso, las personas legitimadas para iniciar el procedimiento son más que las que pueden instar el proceso de incapacitación. Además del cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos y del Ministerio Fiscal (en este caso en grado de igualdad y no en defecto de los familiares) se faculta a las personas que ejercieren cargo tutelar o tuvieren bajo su guarda al incapacitado, así como a este mismo (art.761.2 LEC).

Si se hubiere privado al incapacitado de la capacidad de comparecer en juicio, deberá obtener autorización judicial expresa para actuar en el proceso por sí mismo (art.761.2 LEC).

Legitimación pasiva

La LEC no establece en este caso frente a quien ha de dirigirse la demanda. La doctrina entiende que en este caso, está legitimado pasivamente el Ministerio Fiscal y si la demanda es interpuesta por el Ministerio Fiscal, habrá de dirigirse contra el tutor.

Procedimiento

El procedimiento es el juicio verbal, en el cual habrán de practicarse las mismas pruebas de audiencia de parientes, examen por el Juez del incapacitado y dictámenes periciales que se exigen para la declaración de incapacidad (art. 761.3).

Sentencia

La sentencia que se dicte habrá de pronunciarse sobre si procede o no dejar sin efecto la incapacitación o sobre si deben o no modificarse la extensión y límites de ésta (art. 761.3 párrafo 2º).

Por tanto, la sentencia puede dejar sin efecto la anterior declaración de incapacidad, poniendo fin a las instituciones de guarda y protección que estuvieran constituidas, o bien mantener aquella declaración pero alterando su alcance: extendiéndolo, si las nuevas circunstancia aconsejaran privar al incapacitado de facultades que antes se le reconocían, manteniendo el mismo régimen de guarda (tutela o curatela) que estuviere establecido o incluso modificando dicho régimen pasando del de curatela a tutela o restringiéndolo, si las nuevas circunstancias permitieran pasar del régimen de tutela o curatela o aun manteniendo el establecido, facultar al incapaz para realizar por sí solo determinada clase de actos.

Medidas cautelares en los procesos de incapacitación

La LEC, a fin de evitar los riesgos que para el presunto incapaz pudieran derivarse de la tardanza que pueda haber en declarar la incapacidad, autoriza al Juez para adoptar, con carácter cautelar, las medidas que estime necesarias para la adecuada protección de su persona o patrimonio.

Momento en que pueden ser adoptadas

El momento en que pueden acordarse las medidas cautelares puede ser antes de que exista proceso de incapacitación o durante el trascurso de éste.

Si antes de iniciado el juicio de incapacitación, el Juez competente tuviera conocimiento por razón de su cargo de la existencia de alguna posible causa de incapacitación en una persona, adoptará de oficio las medidas que estime necesarias y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva si fuese posible la incapacitación (art. 762.1 LEC).

También el Ministerio Fiscal podrá, en cuanto tenga conocimiento de la existencia de posibles causas de incapacitación de una persona, solicitar del tribunal la