I. Introducción

Los empresarios acompañan el desarrollo de sus actividades económicas con manifestaciones verbales o escritas acerca de las mismas, ya sea para publicitarlas, para explicarlas o para defenderlas ante los ataques de otros agentes sociales.

La libertad de empresa reconocida en nuestro ordenamiento por el art. 38 de la Constitución lleva aparejada en alguna medida la facultad de realizar manifestaciones acerca del objeto social o la actividad económica desarrollada por un empresario, pues no existe libertad de empresa sin posibilidad de exteriorizar la actividad económica que conforma el núcleo duro de aquélla: la libertad de mercado conlleva necesariamente el derecho del empresario a invertir recursos para proporcionar información al consumidor con la finalidad de que éste último discierna e identifique el abanico de ofertas que se le presentan.

No obstando lo anterior, manifestaciones de orden comercial quedan además subsumidas en el tenor literal del art. 20 CE, es decir, encajan prima facie en el ámbito de protección de la libertad de expresión e información. Y, de hecho, en el último cuarto del siglo XX, la práctica de algunos Tribunales Constitucionalesha reconocido su protección constitucional, en especial, mediante la consideración de la publicidad como uno de los discursos que integran el haz constitucional de la libertad de expresión.

II. Concepto legal de publicidad

La Ley General de la Publicidad 34/1988, de 11 de noviembre, define la publicidad como ?toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de muebles, inmuebles, servicios, derechos y obligaciones?.

La definición que da el legislador español de publicidad es prácticamente igual a la que se recoge en la Directiva 84/450, de 10 de septiembre, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa, en la que se dice que publicidad es ?toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones?.

Ambos textos legales realizan una definición de la publicidad en sentido específico referido a la comunicación comercial por ser este tipo de publicidad la que mayores problemas jurídicos plantea en relación con la defensa de los consumidores y usuarios y la libertad de empresa.

A este tipo de publicidad se refiere también el Libro Verde de la Comisión sobre las comunicaciones comerciales en el Mercado Interior, de 23 de mayo de 1996, en el que se define la comunicación comercial como ?toda tipo de comunicación que tenga como finalidad la promoción bien de los servicios, los productos o la imagen de una empresa u organización entre los consumidores finales o los distribuidores?.

III. Libertad de expresión e información

El derecho a la libertad de expresión se consagra, en nuestro ordenamiento, en el art. 20 de la Constitución. Entre otros, este precepto reconoce y protege el derecho «a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito, o cualquier otro medio de reproducción» y el derecho «a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión». Al interpretar el sentido y alcance de esta norma, el Tribunal Constitucional en STC 104/1986 de 17 de julio, ha señalado que el art. 20 de la Constitución «significa el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático».

Así concebida, la libertad de expresión parece estar diseñada, primariamente, como un mecanismo de protección de mensajes de carácter político, filosófico, moral, ético, religioso, o similares; por tanto, no parece que pueda ampararse en aquel derecho «un comerciante que va de puerta en puerta vendiendo pucheros».

Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han mantenido que el art. 20 de la Constitución Española no resulta aplicable a la publicidad comercial. Así, en su sentencia de 23 de septiembre de 1988, el Tribunal Supremo afirma que «la publicidad como medio de captación de clientela no comporta el ejercicio de una actividad comprendida como derecho fundamental en el art. 20 de la Constitución, ya que no se produce la mera expresión de un pensamiento, ideas u opiniones mediante palabra, escrito o cualquier otro medio de reproducción, como indica ese precepto, sino la existencia de una actividad profesional con la finalidad de alcanzar un provecho material relativo a esa actividad que altera la libre competencia que debe regirla y la defensa de los intereses de los posibles clientes que no pueden ser inducidos a acudir a un determinado despacho profesional en virtud de una publicidad que no es por su objeto identificable con la de un producto industrial o comercial, por lo cual, cuando se trate de publicidad, la norma constitucional invocada debe ser restringida en aras de los principios aludidos que enmarcan el ejercicio de unaactividad profesional colegiada».

Por su parte el Tribunal Constitucional afirma que «el fin mismo que caracteriza a la actividad publicitaria marca una diferencia profunda con el ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión, ya que aquélla, aun siendo también una forma de comunicación, se vincula al ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones, tal como la

define el art. 2 de la vigente Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. La publicidad, por tanto, no es manifestación del ejercicio del derecho fundamental ex art. 20.1 d) de la Constitución, por cuanto este derecho da cobertura a la libre y veraz transmisión de hechos que, como ya ha señalado este Tribunal Constitucional en diversas ocasiones, puede permitir a los ciudadanos formar sus convicciones ponderando opiniones diversas e incluso contrapuestas y participar así en la discusión relativa a los asuntos públicos (...). Es el fin último de la publicidad lo que margina, en definitiva, a esta actividad del ámbito de protección del referido derecho fundamental».

La publicidad comercial quedaría, de este modo, fuera del ámbito de protección del art. 20 de la Constitución. Esta ha sido la postura que han mantenido hasta ahora los Tribunales españoles. Sin embargo, esta concepción se ha contradecido con la posición que mantienen la Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus decisiones y en particular la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania y el Tribunal Constitucional de Italia.

a) La doctrina de la Comisión Europea de Derechos Humanos

En virtud del art. 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos, «toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de comunicar y recibir informaciones e ideas sin que pueda existir injerencia de las autoridades públicas, y sin consideración de fronteras».En este sentido, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha admitido, desde un principio, que la publicidad comercial puede verse amparada por el derecho a la libertad de expresión, baste recordar el caso Pastor X e Iglesia de la Cienciología (1) en que la Comisión Europea de Derechos Humanos estimó que los mensajes de naturaleza comercial, en cuanto tales, no están privados de la protección del art. 10 CEDH. No obstante, estima que el nivel de protección de este tipo de mensajes debe ser menor que el que se dispensa a la expresión de ideas de índole político o análogo. Consecuentemente, el anuncio de la Iglesia de la Cienciología se encontraba protegido por el derecho a la libertad de expresión. La prohibición de utilizar determinadas expresiones en aquel anuncio constituía, por tanto, una injerencia en este derecho. No obstante, la Comisión Europea de Derechos Humanos estimó que esta injerencia era necesaria en una sociedad democrática para proteger los derechos ajenos, razón por la cual no admitió el recurso.

En el caso Casado Coca v. España (2), el Sr. Casado Coca había abierto en 1979 un despacho de abogados en Barcelona. Para darse a conocer ante sus potenciales clientes, comenzó a publicar diversos anuncios en distintos diarios y revistas locales. Como quiera que esta actividad infringía la prohibición de que los abogados hiciesen publicidad de sus servicios, el Colegio de Abogados de Barcelona impuso diversas sanciones de apercibimiento al Sr. Casado Coca, sanciones que éste no recurrió. Desde octubre de 1982, el abogado publicó un pequeño anuncio en el Boletín de la Asociación de Residentes y de Propietarios de Valldoreix. En el anuncio figuraba únicamente el nombre del abogado, su profesión (letrado) y su dirección y teléfonos profesionales. El Colegio de Abogados le impuso entonces una nueva sanción de apercibimiento. Pablo Casado Coca recurrió entonces ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En el procedimiento previo ante la Comisión Europea de Derechos Humanos, en el que ésta debía decidir sobre la admisión del recurso, el Gobierno español alegó que una actividad como la desarrollada por el Sr. Casado Coca, puramente publicitaria, no se beneficiaba de la protección del art. 10 de la Convención.

La Comisión Europea de Derechos Humanos rechazó esta argumentación con las siguientes palabras: «las informaciones de naturaleza comercial no están excluidas del ámbito de aplicación de este precepto de la Convención» (punto 40 del informe). Consecuentemente, había existido una injerencia en el derecho a la libertad de expresión del recurrente.

La Comisión Europea de Derechos Humanos admitió que la protección de los derechos de estas personas constituía un objetivo legítimo según el art. 10 de la Convención. Sin embargo, negó que la sanción impuesta constituyese una medida necesaria en una sociedad democrática para la consecución de aquellos objetivos. En opinión de la Comisión Europea de Derechos Humanos, la protección de los derechos ajenos justificaría las sanciones que se impusieran a mensajes publicitarios engañosos o desleales (punto 58 del informe). Pero el anuncio del Sr. Casado Coca no revestía tal carácter; se trataba de un anuncio totalmente neutro en el que el anunciante se limitaba a difundir sus datos profesionales. Esto llevó a la Comisión Europea de Derechos Humanos a pensar que la sanción no había estado provocada por el contenido del anuncio (por su carácter engañoso o desleal.

Una restricción cuasi-absoluta de las informaciones de naturaleza comercial como la presente se compatibiliza mal, en opinión de la Comisión Europea de Derechos Humanos, con el derecho a la libertad de expresión y, más concretamente, con la libertad de comunicar y recibir informaciones de toda índole. Consecuentemente, la sanción impuesta al Sr. Casado Coca no podía ser considerada como una medida necesaria en una sociedad democrática para la protección de los derechos ajenos.

b) La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

La posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin embargo, ha sido más dubitativa; no obstante, las últimas sentencias de este órgano parecen indicar un claro acercamiento a las posiciones mantenidas por la Comisión Europea de Derechos Humanos.

En el caso casado Coca v. España, con base en todos estos precedentes, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estima que el art. 10 resulta también aplicable en el caso del Sr. Casado Coca, ya que, si bien los anuncios discutidos tenían una finalidad publicitaria, también proporcionaban informaciones de gran utilidad para aquellas personas que necesitasen asistencia jurídica, facilitando así su acceso a la justicia. Consecuentemente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estima que ha existido una injerencia en el derecho a la libertad de expresión del recurrente.

Restaba por comprobar si esta injerencia era una medida necesaria en una sociedad democrática para proteger algún objetivo legítimo. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estima que, en determinados casos y para determinados sectores, puede resultar necesario restringir también mensajes publicitarios verídicos y objetivos, ya sea por la necesidad de proteger los derechos ajenos, ya sea por las particularidades que el propio sector afectado impone. El Tribunal muestra su convencimiento de que las sanciones impuestas al Sr. Casado Coca no eran desproporcionadas: por un lado, la prohibición de la publicidad de los abogados en España no era absoluta; por otro lado, las diferentes regulaciones de la publicidad de los abogados en los distintos Estados miembros del Consejo de Europa constituyen una prueba palpable de la complejidad de este tema; a causa de esta complejidad, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estima que las autoridades nacionales están en una mejor posición que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la hora de precisar dónde se encuentra el justo equilibrio entre los diversos intereses implicados y pese a que había existido una injerencia en el derecho a la libertad de expresión del recurrente, esta injerencia constituía una medida necesaria en una sociedad democrática para proteger los derechos ajenos.

c) La doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica

Se entiende por ?commercial speech? el discurso que por cualquier forma anuncia o publicita un producto, o un servicio, con un fin de provecho, o con un propósito de negocio. En una primera etapa, la jurisprudencia de la Corte estadounidense consideró, sin dar mayores razones, que esta clase de expresiones no merecía protección de la Primera Enmienda. La Corte se pronunció en el caso Valentine c. Chrestensen (3) en relación a la prohibición de distribuir volantes en la vía pública con publicidad comercial; estableciendo que dicha restricción, que habría sido inválida si el tema de los volantes hubiera sido de naturaleza no comercial, no estaba vedad por la Primera Enmienda cuando se refería a publicidad puramente comercial. En 1975 la Corte reconoció que algunos aspectos de la publicidad comercial podían merecer protección constitucional, así en el Caso Bigelow v. Virginia en que declaró la invalidez de una ley del Estado de Virginia en base a la cual se había condenado a un editor de un periódico en el que se había publicado un aviso promocionando abortos legales que se realizaban en el estado de Nueva York. La Corte consideró que no podía prohibirse la publicidad comercial de una actividad que se encontraba amparada por la Constitución.

No ha sido hasta el caso Virginia Pharmacy Bd. V. Consumer Council (4) en que se consideró que la publicidad comercial gozaba de una protección autónoma por parte de la Primera enmienda, declarándose la inconstitucionalidad de una ley del Estado de Virginia que consideraba ilegal que los farmacéuticos hicieran publicidad de los precios de los medicamentos que se vendían bajo receta. La Corte señaló que la circunstancia de que el interés del anunciante fuera meramente económico no lo dejaba sin protección constitucional en los términos de la Primera Enmienda. Así mismo añadió que en una economía de mercado, la asignación de recursos, en gran medida, dependía de numerosas decisiones económicas privadas, siendo necesario que dichas decisiones fueran en el conjunto, inteligentes y bien informadas, lo cual era incompatible con una situación en la que el público se hubiera mantenido en la ignorancia. La Corte concluyó que la Primera Enmienda aseguraba el libre flujo de información comercial siempre que fuera veraz y concerniera a actividades legales.

A partir de este momento se inicia un proceso inverso al anterior que llevará a reducir la tutela a la publicidad. La protección de la Primera Enmienda es mayor para la información no comercial aunque el Tribunal no tiene claro como deslindar ambos tipos de mensajes. Las restricciones se basan también en la protección a los consumidores, y se desarrollan básicamente en dos etapas.La primera es conocida por la elaboración del Test Hudson. Se niega la protección a los mensajes, falsos, engañosos o erróneos, aunque los tribunales son renuentes a apreciar esta naturaleza en una comunicación. El resto de anuncios comerciales está protegido y su limitación debe cumplir tres condiciones: el interes gubernamental debe ser sustancial; la regulación restrictiva tiene que dirigirse directamente a satisfacer el interés alegado; y la restricción no puede ser más extensiva de lo necesario para alcanzar el interés estatal. Esta última condición se interpreta por el Tribunal Supremo en el sentido de que quién impone la limitación debe probar que cualquier otro medio

menos restrictivo que el escogido es ineficaz para conseguir el fin perseguido.La segunda etapa viene representada por la sentencia Board of Trustees of the University of New York v. Todd Fox (5) que reinterpreta la última condición del Test Hudson. Ya no es necesario emplear el medio menos restrictivo de los posibles, sino que debe existir una concordancia razonable entre la medida dictada y el interés gubernamental que se intenta satisfacer, esto es, el principio de proporcionalidad. La jurisprudencia americana posterior continúa en esta línea.

d) La doctrina de la Corte Constitucional Italiana

En Italia hay unanimidad en que el artículo 41, referido a la libre iniciativa económica, es aplicable a la publicidad. Las discrepancias surgen al examinar si la libertad de expresión, recogida en el artículo 21, tutela también este tipo de mensajes.

Una tesis niega que la libertad de expresión proteja a la publicidad, lo que permitiría explicar los amplios límites a que está sujeta esta actividad. En su apoyo se destaca que este tipo de mensajes no responden al contenido ni a la finalidad que se tutela en el artículo 21; además se argumenta que la información publicitaria persigue la acción, mientras que la comunicación protegida constitucionalmente sólo promueve la libre formación de opinión; y finalmente, que la publicidad puede ser valorada como una mercancía.

Los partidarios de la tesis opuesta consideran a la publicidad, en cambio, como una manifestación más del pensamiento, pues los mensajes de esta naturaleza contienen información y opinión. Además, esta actividad es de indudable interés público. Las prohibiciones establecidas por el artículo 21 serán legítimas siempre que se dirijan a regular por ley el derecho a realizar publicidad y no a impedirlo, y siempre que encuentren fundamento en derechos constitucionales como las buenas costumbres, la moral, y la salud pública. El principio de proporcionalidad debe presidir esta concordancia. Respecto al artículo 41, un nutrido grupo de autores sostiene que la publicidad es una manifestación ligada a una actividad económica. Esta doble naturaleza legitima la introducción de numerosas limitaciones y autorizaciones previas con base constitucional. No obstante, la principal aportación de este sistema es considerar como regla general que cuando una actividad económica se encuentre sujeta a una restricción, su publicidad se hallará sometida al mismo límite.

e) La doctrina del Tribunal Constitucional Alemán

En las primeras sentencias sobre la materia dictadas por el BVerfG en la decada de los setenta, se entendía que las regulaciones que prohibían o limitaban la realizacion de publicidad, a profesionales liberales, suponían una injerencia a la libertad de empresa reconocida por el Art. 12 Abs. 1 de la Grundgesetz (GG)302 y no a la libertad de expresion (Art. 5 Abs. 1 GG303). La manifestación más clara en este sentido es la sentencia del BVerfG de 10.12.1975 (BVerfGE 40, 371), que declaró inconstitucional por violar la libertad de expresión una norma que prohibía toda forma de comunicación comercial que utilizara un vehículo como soporte publicitario. Según el BVerfG, la norma perseguía la finalidad legítima de regular la ordenación y la seguridad del tráfico, pero era desproporcionada.

El BVerfG confia prima facie en la bondad de la regulación o de la autorregulación de la publicidad llevada a cabo por profesionales de tal forma que la protección de la salud, la salvaguarda de la imagen y la reputación de la profesión o la defensa de la lealtad en la competencia constituyen fundamentos suficientes para legitimar la restricción a la libertad de empresa siempre que: a) las medidas restrictivas sean proporcionadas y b) estén justificadas, esto es, coadyuven a la consecución del interés público de forma directa (6). En definitiva, el BVerfG ofrece un amplio margen de maniobra al legislador para que determine que reglas concretan mejor el interés público y, por lo general, los tribunales son reacios a estimar los recursos de amparo por violación de la libertad de empresa en materia de publicidad.

El BVerfG ha venido considerando que las restricciones a la publicidad de profesionales suponen únicamente una injerencia, las más de las veces constitucional, en la libertad de empresa de los afectados. No obstante, en un

segundo estadio iniciado a partir de 1985, el TC alemán consideró que en ocasiones la aplicación de la normativa sobre publicidad de profesionales vulneraba, además de la libertad de empresa, la libertad de expresión. Nos estamos refiriendo a los supuestos de publicidad encubierta esto es, la consideración como ilícita o como desleal de la aparición del profesional en un medio de comunicación por entender que la finalidad perseguida era la promoción disimulada de sus servicios profesionales (7).

IV. Análisis de la sentencia del TS Sala Civil pleno nº 860/2009 de fecha 15 de enero de 2010

Consulte el texto íntegro de la sentencia: http://sentencias.juridicas.com/docs/00318208.html

Por la Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC) se interpuso demanda de juicio de menor cuantía frente a MITSUBISHI MOTORS CORPORATION AUTOMÓVILES ESPAÑA S.A. como consecuencia del anuncio publicitario emitido para promocionar la venta de un vehículo alegando que su contenido constituía un atentado contra la dignidad de las personas incitaba a sus destinatarios a la violencia o al menos a llevar a cabo comportamientos antisociales pues escenificaba la comisión de un acto reprochable desde aquel punto de vista y tipificado penalmente como ilícito.

Se fundamentaba básicamente en los arts. 3 a) y e) de la LGP y 8, ordinal primero de la Ley 25/1994, de 12 de julio por la que se incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, tal y como quedó redactado por la Ley 22/1999 de 7 de junio.

La demandada alegó razones de fondo sobre el contenido y significado del anuncio, así como su jurídicamente trascendente inspiración humorística.

El Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid resolvió que el anuncio publicitario era ilícito por contravención de la normativa legal ..?resulta atentatorio a la dignidad humana la presentación de patrones compulsivos de conductas relativas a la tenencia o adquisición de bienes y productos que resultan ser merecedores de reproche penal ", aunque añadió que " la presentación de un ilícito penal como comportamiento inherente a la tenencia de bienes muebles afecta a los intereses generales de la población, cuyos intereses tutela la mencionada norma legal "y condenó a la demandada a cesar la campaña publicitaria que difundía dicho mensaje así como a abstenerse en el futuro de efectuar publicidad análoga a la del referido anuncio, y a publicar y difundir a su costa la sentencia.

La sentencia fue recurrida en apelación siendo confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid.

El anuncio de que se trata está contenido en una película de breve duración, en cuya proyección se ve como un hombre, de mediana edad y con apariencia de alto ejecutivo de la empresa titular del recinto, camina por el interior de un garaje subterráneo y observa un vehículo aparcado bajo un cartel con la palabra " director general ". En ese momento se oye la voz de una persona fuera de escena decir " ¿Has visto el coche del nuevo director general? ¡Es impresionante el coche del nuevo director general! ¡ Cómo me gustaría probar el coche del nuevo director general! ". Seguidamente, el protagonista de la película se acerca al citado vehículo, deposita en el suelo un maletín que lleva en la mano, extrae de él un objeto punzante y lo clava en las ruedas de aquel, que se desinflan inmediatamente. Finalmente, dicho individuo sale del garaje dentro de otro automóvil que se hallaba detenido en un lugar destinado, según otro cartel, al " presidente ", mientras la antes mencionada voz manifiesta que es " regla número uno de los negocios " la consistente en que " el director general nunca debe comprarse un coche mejor que el del presidente ".

Al margen de las cuestiones procesales alegadas y que han sido desestimadas, el objeto del recurso de casación interpuesto por MITSUBISHI CORPORATION AUTOMÓVILES ESPAÑA S.A. se basa en la vulneración del art. 20, apartado 1, letras a) y b) de la CE al entender que los Tribunales no han tenido en cuenta, por haber fraccionado los distintos componentes estructurales del mismo, el tono humorístico en que se inspiraba toda la secuencia, ni el carácter intencionadamente ridículo con el que se diseñó la actuación del personaje principal del anuncio, visible y evidente a los ojos de un destinatario cualquiera. Se alega también la limitación improcedente de los derechos fundamentales, a los que llevaba la conclusión judicial.

En la sentencia se introduce la posibilidad de adscribir el mensaje publicitario al marco de protección que las normas constitucionales de las sociedades democráticas reconocen a las libertades de información, opinión y creación artísticas. Y en este sentido se analiza de forma comparativa la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica en la que se reconoce que la publicidad no es extraña al ámbito de protección ofrecido por la Primera Enmienda, pudiendo soportar medidas restrictivas siempre que sean necesarias para el interés público y razonablemente proporcionadas; la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se reconoce que el art. 10 CEDH es aplicable a informaciones de carácter comercial o incluso a los mensajes publicitarios difundidos por cable y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la que se recoge que ?cuando el ejercicio de la libertad no contribuye a un debate de interés general, el control se limita a un examen del carácter razonable y proporcionado de la injerencia, que es, lo que sucede con el uso mercantil de la libertad de expresión, en particular en un ámbito tan complejo y fluctuante como la publicidad?.

Se recoge así mismo que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 34/1988 la publicidad constituye una forma de comunicación realizada con fines de promoción de la celebración de contratos sobre bienes o servicios, pudiendo tener un contenido informativo o integrado por ideas u opiniones o ambos a la vez, con una relevancia cada vez mayor en el proceso de toma de decisiones en el mercado por parte de quienes son sus destinatarios, de modo que trasciende incluso del ámbito propio del consumo y la competencia.

De esta forma el Tribunal Supremo supera la postura que había venido manteniendo hasta el momento ampliando el reconocimiento de la actividad publicitaria como una manifestación del ejercicio de la libertad de empresa siendo que su finalidad no se concreta únicamente en los que tradicionalmente se habían considerado asuntos públicos por lo que entiende no está justificado, el negar a los mensajes comerciales acceso al ámbito de regulación cuyo núcleo representa el artículo 20 de la Constitución Española.

Añade así mismo que entender que según la materia que fuera objeto de la publicidad ésta pudiere quedar amparada en el art. 20 CE supondría una clara inseguridad jurídica habida cuenta que existen diferentes categorías de mensajes comerciales algunos con alto interés informativo para el consumidor y otros con escaso valor aparente pero que contribuyen a que el consumidor decida acerca de un producto y en definitiva esté mejor informado.

Reconoce el Tribunal Supremo de forma expresa, y por primera vez, que la publicidad se encuentra amparada dentro del ámbito del art. 20 CE estando sujeta a los límites o restricciones que legítimamente se le impongan.

En este sentido, la restricción debe estar justificada, ya por imponerla la regulación constitucional del propio derecho o la concurrencia con él de otros igualmente fundamentales, ya por perseguir fines legítimos según el ordenamiento constitucional; debe ser idónea o adecuada para contribuir a la obtención del fin que la legitime; y finalmente deberá ser proporcionada, desde el punto de vista del contenido esencial del derecho restringido, cuyo necesario respeto opera como límite de los propios límites.

El Alto Tribunal concluye manifestando que el mensaje publicitario prohibido exteriorizaba y hacía llegar a sus destinatarios una información relativamente útil, mediante la proyección de una escena con algún grado de creatividad, cuyo núcleo lo constituía una reacción provocada por la envidia y, en sí, sancionada penalmente. Sin embargo, la naturaleza ridícula de la situación, su contenido jocoso, el contraste y la incongruencia entre la aparente seriedad del personaje principal del anuncio y su absurda reacción, convierten al mismo en inocuo e intrascendente.

En conclusión, se constata la realidad de una injerencia innecesaria en defensa de un bien ? la dignidad de la persona - que no había sido lesionado ni amenazado.

V. Conclusiones

A partir del reconocimiento realizado por el Tribunal Supremo de la publicidad como una manifestación de la libertad de expresión y de información amparada por el art. 20 de la CE, cabe esperar que toda información contenida en un mensaje publicitario solo pueda ser susceptible de sufrir limitaciones o restricciones cuando éstas sean idóneas (en el sentido de adecuadas para contribuir a la obtención del fin que las legitima) y proporcionadas (desde el punto de vista de contenido esencial del derecho restringido), como textualmente se señala en la sentencia.

Es decir, cualquier restricción deberá ser necesaria para el interés público y razonablemente proporcionada.

En este sentido recuerda la Sala que negar la posibilidad de que los mensajes publicitarios tengan acceso al ámbito de regulación del art. 20 de la Constitución Española sería contrario al principio general que preside nuestro ordenamiento jurídico y que es precisamente, que los Tratados forman parte del mismo, por lo que la interpretación que se realice de la norma aplicable debe ajustarse al espíritu de los Tratados que conforman nuestro derecho.

A esta conclusión llega la Sala tras un análisis sistemático que del tema se hace tanto en la doctrina de la Comisión Europea de Derechos Humanos, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteaméricade la Corte Constitucional Italiana y del Tribunal Constitucional Alemán donde de forma mucho más avanzada se ha reconocido el valor del mensaje publicitario como forma de proporcionar información sobre bienes, productos o servicios a todo consumidor a fin de que pueda éste formarse una opinión y emitir la correspondiente decisión teniendo en cuenta que dichas informaciones son susceptibles de ser limitadas siempre que la injerencia sea justificada, idónea y proporcionada.

Todo ello, lleva al Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo a concluir en resolución del recurso de casación e infracción procesal presentado que la publicidad debe ser considerada como una manifestación de la libertad de información o de expresión, amparada en el artículo 20 de la Constitución Española sujeta únicamente a los límites o restricciones legítimas.

Susana Solans Ballarini.
Juez sustituta.
Profesora de la Escuela Superior de Relaciones Públicas y Publicidad adscrita a la U.B.

Notas

(1) Decisión de la Comisión Europea de Derechos Humanos de 5 de mayo de 1979, Caso Pastor X e Iglesia de la Cienciología.

(2) Informe de la Comisión Europea de Derechos Humanos de 1 de diciembre de 1992, Caso Casado Coca v. España.

(3) Caso Valentine v. Chrestensen 316 U.S., págs. 52 y sigs.

(4) Virginia Pharmacy Bd. V. Consumer Council 425 U.S., págs. 748 y sigs. (1976).

(5) Board of Trustees of the University of New York v. Todd Fox

(6) BVerfGE 30, 292 y BVerfGE 51, 193.

(7) BVerfG de 19.11.1985 (BVerfGE 71/162)