Sumario:

 

1. Introducción

2. Delito de Administración Desleal. Artículo 295 CP

3. Delito de Apropiación Indebida. Artículo 252 CP

4. Aspectos comunes

5. Pautas interpretativas de la relación entre los delitos de Apropiación Indebida (252 CP) y Administración Desleal (295 CP). Soluciones jurisprudenciales

5.1. Concurso de normas

5.2. Círculos concéntricos o secantes

5.3. Distinción por el objeto

5.4. Diferente estructura y bien jurídico protegido

5.5. Alcance de la actuación del administrador

5.6. Calidad del comportamiento del administrador

6. Conclusión

1. Introducción

No son pocas las ocasiones en que nos encontramos con supuestos en que el administrador de una sociedad distrae dinero de la misma en perjuicio de ésta y por ende de los socios, ante lo que se nos plantea la cuestión de cómo calificar jurídico-penalmente dicha conducta, si como un delito de apropiación indebida del art. 252 CP, o un delito de administración desleal tipificado en el art. 295 del mismo texto legal.

Esta disyuntiva, dada la naturaleza y los elementos que conforman a ambos ilícitos penales, ha llevado a arduas discusiones, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, siendo varios los criterios que se han ido aplicando a fin de adecuar la conducta llevada a cabo por el administrador al tipo penal apropiado para su represión.

En primer lugar, y previamente a entrar a analizar las distintas posturas que por parte del Tribunal Supremo se han ido adoptando a fin de dar solución al problema planteado, quisiéramos hacer una breve aproximación a ambos delitos con el objetivo de entender mejor la cuestión y poder afrontar de una manera más adecuada el problema que se nos presenta a la hora de calificar la conducta del administrador, dentro o fuera de su ámbito competencial, en perjuicio de la sociedad y de sus socios.

2. Delito de Administración Desleal. Artículo 295 CP

El delito de Administración Desleal está tipificado dentro del Título XIII “delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”, Capítulo XIII “de los delitos societarios” y más concretamente en el art. 295 CP el cual determina que

“(l)os administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.”

En cuanto a los elementos del tipo de administración desleal, el Alto Tribunal, en Sentencia del 15 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4085/2014) (Sentencia: 655/2014, Recurso: 243/2014, Ponente: Joaquín Giménez García –Fundamento de Derecho tercero–), especifica que:

1. El sujeto activo debe ser administrador de hecho o de derecho –o los socios–, es decir con facultades de gestión con capacidad de obligar a la sociedad por el cargo que ocupa en ella[1].
2. Que exista un quebrantamiento del deber de lealtad, el tipo penal habla de abuso de sus funciones, es decir el acto basta con que sea abusivo, no es preciso que el acto sea ilegal porque lo abusivo y lo ilegal son dos cosas distintas (STS 91/2010).
3. Que como delito de resultado exista un perjuicio evaluable, perjuicio que aunque el tipo no exige que sea directamente a la sociedad, ya que se refiere a los socios, depositarios, cuenta-partícipes, etc., no cabe duda que tal concreción, integra y comprende un perjuicio a la sociedad concernida, y
4. Finalmente, se ha de originar como consecuencia de toda esta actividad un beneficio para el sujeto activo del delito o un tercero.

A estos elementos, el Tribunal Supremo añade y matiza, en el Fundamento de Derecho 18 de la STS del 21 de febrero del 2013 (ROJ: STS 1166/2013) (Recurso: 327/2012. Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), que:

1. La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.
2. Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación.
3. El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios.
4. Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.
5. El tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.
6. Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación.
7. Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión.

Respecto al ilícito penal que estamos examinando, es de destacar otra resolución del Alto Tribunal, como la STS del 13 de julio del 2010 (ROJ: STS 3946/2010) (Recurso: 2557/2009, Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre)[2], que en su Fundamento de Derecho quinto, nos aclara que el delito del art. 295 CP se configura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes ("depositarios" dice la norma), cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva es pues, el patrimonio de tales personas.

En este punto, continúa diciéndonos la sentencia, puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir 'depositantes'), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo.

Por último nos dice el Alto Tribunal, en la resolución mencionada, que el delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un "perjuicio económicamente evaluable", entendiendo por "perjuicio" tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. "Económicamente evaluable" significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial.

3. Delito de Apropiación Indebida. Artículo 252 CP

El delito de Apropiación Indebida, está previsto y penado en el Título XIII “delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”, Capítulo VI “de las defraudaciones”, Sección segunda “de la apropiación indebida” y más concretamente en el art. 252 CP el cual determina que

“(s)erán castigados con las penas del art. 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.”

Así las cosas y en palabras del Tribunal Supremo[3], el delito de apropiación indebida del art. 252 CP, se vertebra en un acto de deslealtad en la confianza depositada por el perjudicado en el agente, que recibe dinero o efectos o muebles en virtud de depósito, comisión o administración u otro título que conlleve el deber de devolución o entrega y el agente a posteriori se la apropia, "cierra la mano" en la expresión clásica.

El Alto Tribunal, en Sentencia del 28 de abril de 2014 (ROJ: STS 2028/2014) (Sentencia: 358/2014, Recurso: 1405/2013, Ponente: Antonio del Moral García – Fundamento de Derecho 9º–), con referencia a la  STS 513/2007 de 19 de junio, resume el estado actual de la interpretación jurisprudencial de este delito y así expone que "el art. 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance".

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.
2. Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS 31-5-93; 1-7-97).
3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.
4. Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16-9-03), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero. La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo –aunque tampoco quepa descartarla– la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. (SSTS 3-4 y 17-10-98).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo:

1. que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;
2. que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;
3. que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada.

4. Aspectos comunes

Una vez estudiados los elementos objetivos y subjetivos que configuran los delitos cuyo examen estamos realizando, vamos a proceder a relacionar ciertos aspectos comunes que son los que nos llevan, en la práctica, a tener dudas acerca de la tipificación de la conducta del administrador que distrae el dinero de la sociedad.

Como determina el Alto Tribunal en Sentencia del 13 de julio del 2010 (ROJ: STS 3946/2010) (Recurso: 2557/2009, Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre – Fundamento de Derecho 5º–), tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren –como se dice en la STS 841/2006 de 17 de julio– la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendido en la norma penal[4].

Del mismo modo, la STS del 27 de marzo del 2013 (ROJ: STS 1447/2013) (Recurso: 675/2012, Ponente: Francisco Monterde Ferrer), en su Fundamento de Derecho quinto, nos aclara que doctrinalmente, se ha venido entendiendo, conforme a la dicción legal, que las acciones típicas consisten en disponer de los bienes sociales, que incluyen el llamado patrimonio de afectación, o contraer obligaciones a cargo de la sociedad.

Pues bien, por lo que concierne a la segunda modalidad de acción, la contracción de obligaciones, incluye cualquier acto de gravamen sobre los bienes sociales, como puede ser la constitución de una hipoteca sobre bienes sociales para garantizar deudas de los administradores. Esto es lo frecuente.

No obstante, el adverbio "fraudulentamente" se identifica con un fraude artificio o engaño. Por ello no se incluye en este delito –a juicio de caracterizada Doctrina– la administración simplemente irregular. Y no se debe confundir la falta de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida patrimonial experimentada por el sujeto pasivo y la actuación del sujeto activo, con la deslealtad.

Además, "el abuso de las funciones propias del cargo", introduce –según la doctrina mayoritaria– el requisito de que concurra un característico desvalor de la acción, consistente en la infracción del deber de cuidar del patrimonio social y de administrar fiel y lealmente el mismo; es decir desviándose de la "diligencia de un ordenado empresario y un representante leal", que es el parámetro señalado por el art 127.1 LSA.

El abuso de las funciones propias del cargo, no es la razón de la incriminación, sino el medio a través del cual se realiza la ofensa al patrimonio. O dicho de otro modo, tal expresión, hace referencia a las situaciones a las que el sujeto activo usa de las funciones o facultades de que goza para finalidades diversas de aquellas para las cuales le fueron otorgadas.

Tal cláusula por pertenecer a la antijuricidad de la conducta, si falta, excluye la concurrencia del injusto típico. Y, por ello, las conductas que consisten en actuaciones del administrador o socio generadoras de algún tipo de riesgo para el resto de socios, o que son poco diligentes con las instrucciones recibidas, pero que están ausentes del dolo directo exigido en el tipo, podrán generar responsabilidades en el ámbito civil exigibles, al amparo del art. 127.1 ª y 133.1 LSA.

E igualmente, hay que tener en cuenta que el abuso atañe a la legitimidad de los medios empleados para disponer de los bienes o contraer una determinada obligación, y no tanto a los resultados concretos producidos con ese hecho.

La actuación se tiene que producir "en beneficio propio o de un tercero", y se discute en la doctrina si se trata de un elemento objetivo o subjetivo del injusto.

En cuanto al "perjuicio directo", ello no es sino expresión de una relación de causalidad y de imputación objetiva entre la acción y el perjuicio; y además ha de ser económicamente evaluable, con significado patrimonial cierto. Las dos modalidades delictivas habrá que probarse que causan una disminución del patrimonio de un socio y que ello está directamente relacionado con el comportamiento determinado de un administrador. La falta de prueba de la relación de causalidad entre el perjuicio sufrido por la entidad y la actuación fraudulenta o irregular del administrador da lugar a la absolución.

Asimismo, es de resaltar, que tanto en uno como en otro delito, el administrador de la sociedad lo podrá ser de hecho o de derecho, y así la jurisprudencia[5] nos aclara el concepto y nos dice que se considera administrador de hecho a "... quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa...", y la STS 816/2006 de 26 de junio, nos dice que "...se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales...".

Ha de tenerse en cuenta que los delitos societarios, como la administración desleal de la que se ocupa el art. 295 CP (o la apropiación indebida del art. 252 CP), son delitos de infracción de deber, que se atribuyen a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan. Con la precisión de que, en nuestra doctrina casacional, para determinar la autoría en este tipo de delitos no basta con la infracción del deber sino que también se requiere el dominio del hecho.

En consecuencia, estos delitos tienen un sujeto activo especial, que es el que dirige la actividad societaria, bien en virtud del oportuno nombramiento de administrador (administrador de derecho), o bien careciendo de nombramiento formal, pero ejerciendo de hecho las mismas funciones (administrador de hecho), incluyéndose también como sujeto activo a cualquiera de los socios.

Se trata de un delito especial propio, porque la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia del delito, y no tiene correspondencia exacta con un delito común, con independencia de que en ocasiones determinadas conductas pudiesen ser sancionadas como apropiación indebida, según la concepción que se siga para la diferenciación entre ambos tipos delictivos.

Por último quisiéramos hacer mención a un punto controvertido en cuanto a la relación entre ambos delitos y que tendrá efectos jurídicos de gran relevancia, como es el hecho de la homogeneidad o no de ambos delitos, y así la jurisprudencia se ha pronunciado en diversas resoluciones como en la STS del 15 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4085/2014) (Sentencia: 655/2014, Recurso: 243/2014, Ponente: Joaquín Giménez García –Fundamento de Derecho 4º–), en la que se determina que, siendo cierta la proximidad entre los delitos de administración ilegal y apropiación, lo relevante es que esa pretendida homogeneidad tiene como punto de apoyo que el sujeto activo es administrador de hecho o de derecho de una sociedad en el sentido del art. 297 del CP, extramuros de sus facultades que tiene en la sociedad concernida.

Es por ello que el Alto Tribunal concluye que si no estamos en el mundo societario no puede hablarse de homogeneidad entre el delito del art. 295 y 252 del Código Penal.

5. Pautas interpretativas de la relación entre los delitos de Apropiación Indebida (252 CP) y Administración Desleal (295 CP). Soluciones jurisprudenciales

A lo largo de la convivencia de estos dos tipos delictivos en el Código Penal, como hemos avanzado anteriormente, la coyuntura de incluir la conducta de un administrador en un determinado supuesto de hecho en uno u otro ilícito, ha llevado a la doctrina y la jurisprudencia a intentar ofrecer una explicación y una solución a las controversias suscitadas por los diversos operadores jurídicos, y así, a continuación expondremos alguna de las conclusiones y explicaciones más representativas que el Alto Tribunal ha ido planteando a lo largo del tiempo.

En la STS del 3 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1217/2014) (Sentencia: 206/2014, Recurso: 861/2013, Ponente: Julián Artemio Sánchez Melgar –Fundamento de Derecho 5º–), se hace un resumen de la evolución interpretativa de la correlación entre ambos delitos y el encaje de las conductas de los administradores en ellos, pudiendo dividir las mismas en seis criterios, los cuales, a continuación pasaremos a analizar.

1. Concurso de normas.
2. Círculos concéntricos o secantes.
3. Distinción por el objeto.
4. Diferente estructura y bien jurídico protegido.
5. Alcance de la actuación del administrador.
6. Calidad del comportamiento del administrador.

5.1. Concurso de normas

Siguiendo a la citada STS del 4 de marzo de 2014, una primera línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. El delito de administración desleal, como consecuencia de su menor penalidad (puesto que ofrece una alternativa de entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración con una simple pena de multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase por el principio de alternatividad, a favor naturalmente del delito de apropiación indebida, que era el sancionado con más rigor.

Del mismo modo la STS del 18 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 6206/2013) (Sentencia: 970/2013, Recurso: 607/2013, Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), en su Fundamento de Derecho quinto, con referencia a la STS 760/2010 del 15 de septiembre, hace mención a la citada línea interpretativa cuando dice que por un lado se ha proclamado que cuando un comportamiento es susceptible de ser subsumido tanto en el tipo penal del art. 252 como en el del 295, dada la menor pena impuesta en éste, ha de optarse por la tipificación como apropiación indebida por ser el más grave. (Art. 8.4 del Código Penal) (STS 11 de abril de 2007, Recurso nº 915/2006; Sentencia nº 678/2006, de 7 de junio; Sentencia nº 1362/2005, de 23 noviembre; y Sentencia nº 224/1998, de 26 de febrero).

La STS 1217/2004 de 22 de enero señalaba, en este ámbito que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP 1973.

No obstante ello, dicha línea argumental ha sido criticada y superada, y así el Tribunal Supremo, en Sentencias como la del 12 de mayo de 2009 (ROJ: STS 3920/2009) (Sentencia: 462/2009, Recurso: 1469/2008, Ponente: Manuel Marchena Gómez), en su Fundamento de Derecho primero se hace eco de ello y mantiene que es perfectamente posible resolver la aplicación de los arts. 252 y 295 del CP sin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas. Se trata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso, existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario.

Y sigue manteniendo, la resolución mencionada, que el rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes –también el dinero– hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves –de ahí la diferencia de pena– que los contemplados en el art. 252 del CP.

5.2. Círculos concéntricos o secantes

Como dice la STS del 3 de marzo de 2014, anteriormente citada, en otras ocasiones, para su distinción, se ha realizado un ejercicio de matemática moderna a base de círculos concéntricos en donde el conjunto mayor era la apropiación indebida y la administración desleal el menor, en realidad ello supone la aplicación del principio de especialidad.

En cuanto a este criterio, evolucionado hacia el llamado de círculos secantes, resoluciones como la STS del 18 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 6206/2013) (Sentencia: 970/2013, Recurso: 607/2013, Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), en su Fundamento de Derecho quinto, nos explican que la jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida –actual art. 252– y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos –como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones– ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida . Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP. (SS 7-12-2000, 11-7-2005, 27-9-2006).

Con ello se ve claramente la relación existente entre estos dos primeros criterios interpretativos, lo que es puesto de manifiesto por la STS del 22 de octubre de 2013 (ROJ: STS 5037/2013) (Sentencia: 765/2013, Recurso: 2319/2012, Ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron –Fundamento de Derecho 7º–), cuando, al plantear la evolución interpretativa de la relación entre los tipos penales, haciendo referencia a la STS 1217/2004 de 22 de enero, relata que el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.

Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave (SSTS 2213/2001, de 27 de noviembre; 867/2002, de 29 de septiembre; 1835/2002, de 7 de noviembre y 37/2006, de 25 de enero).

5.3. Distinción por el objeto

También, como nos relata la STS del 3 de marzo de 2014[6], anteriormente mencionada, se ha valorado una distinción por su objeto. Así, la STS 91/2013, de 1 de febrero, siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo, señala que "también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos". Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes:

1. la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador;
2. la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador.

No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

Con la STS 656/2013, de 22 de julio, que cita a las STS 91/2013, de 1 de febrero y 517/2013, de 17 de junio, hemos de convenir que el rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver.

5.4. Diferente estructura y bien jurídico protegido

Otro criterio interpretativo relatado por la STS del 3 de marzo de 2014, es el que enfatiza en la diferente estructura y bien jurídico protegido de ambos delitos y así, los que defienden dicho criterio manifiestan que mientras que en el art. 252 del CP, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador[7].

5.5. Alcance de la actuación del administrador

Como nos recuerda la STS de 3 de marzo de 2014, otras veces se ha considerado que el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido al Alto Tribunal para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos –exceso extensivo– estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador –exceso intensivo– operaría el tipo penal del art. 295 (SSTS 462/2009, de 12-5; 623/2009, de 19-5; 47/2010, de 2-2; y 707/2012, de 20-9, entre otras).

Sobre este extremo también hace referencia, en el Fundamento de Derecho quinto, la STS del 27 de marzo del 2013 (ROJ: STS 1447/2013) (Recurso: 675/2012, Ponente: Francisco Monterde Ferrer)[8], al manifestar en referencia a lo dicho anteriormente, que esta última exigencia supone (cfr. STS 6-9-2012, nº 696/2012), que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas.

Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La STS del 21 de febrero del 2013 (ROJ: STS 1166/2013) (Recurso: 327/2012, Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro –Fundamento de Derecho 18º–), respecto al presente criterio interpretativo manifiesta que en la jurisprudencia se establece, a la hora de distinguir el tipo penal del art. 295 del delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción, que cuando se trate de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal previsto en el art. 295 del Código Penal vigente dentro de los delitos societarios.

Este delito, dice la resolución mencionada, se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo, reproduciendo posteriormente los argumentos de la resolución anteriormente transcrita.

Asimismo, el Tribunal Supremo, en la citada resolución, se refería a la sentencia 47/2010, de 2 de febrero, que argumenta sobre esa misma cuestión que cuando se habla de gestión desleal se hace referencia al incumplimiento de los deberes de lealtad. Pero tal cosa puede ocurrir en dos casos diferentes. De un lado, el administrador puede realizar determinadas conductas, propias de su condición y en el marco de sus atribuciones, en las que abusando, sin embargo, de las funciones propias de su cargo, actúa fraudulentamente causando un perjuicio, entre otros, al titular de los bienes administrados. Cuando se trata de administradores de sociedades, tal conducta se encuentra prevista en el art. 295 del Código Penal, siempre que se ejecuten los comportamientos típicos. De otro lado, el administrador puede aprovechar su cargo para realizar acciones en las que, disponiendo del patrimonio de su principal, que administra por encargo de éste, lo incorpora de modo definitivo, en todo o en parte, a su patrimonio particular, excediendo de las facultades que le han sido conferidas. También aquí actúa con deslealtad, pero alcanza un grado superior, pues no solo violenta los deberes de lealtad que le imponen una administración respetuosa con la lex artis, sino que, además, abusa de su posición para actuar fuera de las facultades conferidas e incorporar a su patrimonio lo que pertenece al de su principal. Cuando se trata de dinero o cosas fungibles, tal clase de conducta es identificada como "distracción" en la terminología empleada por el Código Penal en el art. 252.

Esta forma de entender ambas conductas –prosigue diciendo la sentencia 47/2010– encaja con lo que se decía en la STS 1114/2006, de 11 de abril, en la que se afirmaba que "la expresión 'distraer dinero' debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por Ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno". La Ley requiere de esta manera que el administrador haya excedido los límites de su poder de disposición. En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS 915/2005, de 11 de julio.

En consecuencia, acaba afirmando la sentencia 47/2010, el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo "administra" mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el art. 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del art. 252 en la modalidad de distracción de dinero[9].

5.6. Calidad del comportamiento del administrador

Por último, la STS del 3 de marzo de 2014, con cita de la STS 656/2013, de 22 de julio estima que debe acogerse la concepción que se basa en la calidad del comportamiento del administrador, en el sentido de que en el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves –de ahí la diferencia de pena– que los contemplados en el art. 252 del CP .

Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio, que "la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con animus rem sibi habendi y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

El mismo criterio es seguido por numerosas resoluciones del Alto Tribunal, entre las que cabe destacar la anteriormente referida del 18 de diciembre de 2013, que en su Fundamento de Derecho quinto manifiesta que es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el art. 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras) que el delito del art. 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada, dice la referida Sentencia, entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta[10].

6. Conclusión

Una vez relacionados los criterios más significativos en cuanto a la interpretación del encaje de la actuación del administrador de una sociedad que distrae dinero de la misma en perjuicio de ésta, y por ende de sus socios, en los arts. 295 o 252 CP, no cabe más que concluir en el sentido de que entendemos que el último de los criterios reflejados, y que sigue actualmente el Alto Tribunal, nos parece el más claro y adecuado a fin de resolver el problema expuesto en el presente trabajo.

Ello lo decimos puesto que nos encontramos con un criterio objetivo a la hora de encajar la conducta del administrador en uno de los dos tipos controvertidos, puesto que dependiendo de si hace suyo el patrimonio distraído, es decir, si hay o no apoderamiento, estaremos ante un delito de apropiación indebida del art. 252 CP en caso de que así sea, o ante una administración desleal del art. 295 CP, en caso negativo, dejando de un lado interpretaciones que pueden confundir y complicar supuestos de hecho complejos en los que por ejemplo no queden claras las facultades y funciones del administrador, y por ende cuando actúa bajo las mismas o extramuros de éstas.