Sumario

T閚gase en cuenta que la presente Ley 48/1998, de 30 de diciembre, queda derogada, excepto su disposici髇 adicional cuarta por la disposici髇 derogatoria 鷑ica de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contrataci髇 en los sectores del agua, la energ韆, los transportes y los servicios postales (獴.O.E.� 31 octubre). V閍se la O.M. EHA/3875/2007, de 27 de diciembre, por la que se hacen p鷅licos los l韒ites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contrataci髇 administrativa a partir del 1 de enero de 2008 (獴.O.E.� 31 diciembre).

Exposici髇 de Motivos

La presente Ley incorpora al ordenamiento jur韉ico espa駉l la Directiva 93/38/CEE, del Consejo, de 14 de junio, sobre coordinaci髇 de los procedimientos de adjudicaci髇 de contratos en los sectores del agua, la energ韆, los transportes y las telecomunicaciones, modificada por la Directiva 98/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 92/13/CEE, del Consejo, de 25 de febrero, sobre coordinaci髇 de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicaci髇 de las normas comunitarias en los procedimientos de adjudicaci髇 de contratos de las entidades que operan en dichos sectores. La primera de las Directivas citadas, a la vez que revisa la Directiva 90/531/CEE, que contemplaba 鷑icamente los contratos de obras y suministro, ampl韆 el 醡bito objetivo de 閟ta al contrato de servicios. Por su parte la Directiva 94/4/CE adapta la Directiva 93/38/CEE al contenido del Acuerdo relativo a la contrataci髇 p鷅lica, aprobado en nombre de la Comunidad Europea por el Consejo mediante la Decisi髇 94/800.

El Derecho comunitario europeo ha previsto, en efecto, para los sectores excluidos los citados del agua, la energ韆, los transportes y las telecomunicaciones de la normativa aplicable a los contratos de las Administraciones p鷅licas, cuyas Directivas reguladoras han sido objeto de transposici髇 por la Ley de Contratos de las Administraciones p鷅licas, un r間imen singular en lo que concierne a determinados aspectos de la ordenaci髇 de su actividad contractual, entre ellos la selecci髇 del contratista, que, asegurando en todo caso los principios de apertura del mercado principios de publicidad y concurrencia sean menos estrictos y r韌idos que los establecidos en las Directivas convencionales reguladoras de la contrataci髇 de las Administraciones p鷅licas.

La Comisi髇 Europea estim� en su momento, ponderando, como se preocup� de se馻lar, 玶azones pol韙icas, estrat間icas, econ髆icas, industriales y jur韉icas�, que era oportuno introducir criterios originales o espec韋icos en el campo contractual de los sectores excluidos, ya que 閟tos, en el contexto de los pa韘es comunitarios, est醤 gestionados por entidades u organismos p鷅licos o privados de manera indistinta.

Estos criterios especiales, de car醕ter nivelador u homogeneizador del r間imen de contrataci髇, se han traducido en un repertorio normativo, de aplicaci髇 a los denominados sectores excluidos, en materia de publicidad y selecci髇 del contratista, que es com鷑 en principio a todos los operadores de dichos sectores con independencia de su procedencia p鷅lica o privada. Esta opci髇 ha supuesto una flexibilizaci髇 recogida y regulada en la presente Ley del r間imen de Derecho p鷅lico aplicable en origen a los organismos y entidades p鷅licas, tomando en consideraci髇 el dinamismo gestor imperante en los denominados sectores excluidos, y la ordenaci髇 y disciplina del r間imen de contrataci髇 aplicable a las entidades privadas, que l骻icamente incorpora, asimismo, la Ley, justificado por el inter閟 p鷅lico que es propio a la vez de estos sectores en los que operan gozando de derechos especiales o exclusivos.

El resultado, en un punto medio de encuentro, es la regulaci髇 com鷑 a entidades p鷅licas y privadas contenida en la Ley, fundamentalmente en materia de publicidad y selecci髇 del contratista, llamada a garantizar los principios de no discriminaci髇 y concurrencia y la consiguiente apertura de los mercados, objetivo capital al que apuntan las regulaciones emanadas de la Uni髇 Europea.

La Ley define en el cap韙ulo II de su T韙ulo I, con estricta fidelidad al contenido de la Directiva 93/38/CEE, su 醡bito objetivo de aplicaci髇, concretando tanto la naturaleza de los contratos que regula como el contenido material de los mismos.

Partiendo del enfoque m醩 arriba indicado, el 醡bito subjetivo de la Ley, tal como especifica el cap韙ulo I del mismo T韙ulo I, se proyecta sobre las entidades p鷅licas y privadas, exceptu醤dose sin embargo las Administraciones p鷅licas y los Organismos aut髇omos, que quedan sujetos a la regulaci髇 m醩 estricta de la Ley de Contratos de las Administraciones P鷅licas por razones de disciplina y control de su funcionamiento, aspectos 閟tos que parece aconsejable primar. Ello es plenamente compatible con el Derecho comunitario, ya que esta opci髇 garantiza obviamente los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminaci髇 en materia contractual al exigirse con mayor rigor en la esfera estrictamente administrativa.

El T韙ulo II de la Ley precisa las definiciones legales de los conceptos t閏nicos con incidencia en el campo contractual que se regula y el orden de prelaci髇 de las fuentes normativas asimismo de car醕ter t閏nico, acomodando, siempre que ello es posible, la terminolog韆 de la Directiva a la que ya es tradicional en nuestro Derecho.

La Ley prev�, en su T韙ulo III, un sistema potestativo de clasificaci髇 de contratistas cuyo objetivo o finalidad ser�, asimismo, definido por la entidad contratante, aunque est� llamado, en principio, tanto a facilitar la selecci髇 del contratista como a simplificar el propio procedimiento cuando opere como medio de convocatoria. Los criterios de clasificaci髇 ser醤 tambi閚 de libre elecci髇 por la entidad contratante, que deber� asegurar en todo caso la publicidad de los mismos y la no discriminaci髇 entre los aspirantes. Como alternativa, dichas entidades podr醤, si lo desean, remitirse al Registro Oficial de Contratistas del Ministerio de Econom韆 y Hacienda, en su caso, a los Registros Oficiales de Contratistas de las Comunidades Aut髇omas, o a otro sistema de clasificaci髇 de terceros que responda a sus exigencias.

En cuanto a los procedimientos de adjudicaci髇 de los contratos, el T韙ulo IV de la Ley distingue los procedimientos abierto, restringido y negociado, recogidos ya en la normativa de contrataci髇 de las Administraciones p鷅licas, si bien introduce la novedad de no establecer supuestos concretos para la utilizaci髇 del procedimiento negociado con publicidad, por el que podr� optar libremente la entidad contratante. Se prev� tambi閚 la posibilidad de acudir, en determinados supuestos tasados, a un procedimiento sin publicidad previa y se regula el denominado concurso de proyectos. Otra novedad importante es la figura del acuerdo marco, a que se refiere el art韈ulo 6, a partir del cual podr� adjudicarse por un procedimiento sin convocatoria de licitaci髇 contratos concretos, derivados o basados en el mismo.

La Ley sigue los criterios tradicionales de adjudicaci髇 recogidos en la Ley de Contratos de las Administraciones P鷅licas. En este punto es de destacar, sin embargo, el establecimiento de un sistema preferente, en la adjudicaci髇 de los contratos de suministro, en favor de los productos procedentes de pa韘es comunitarios. Tal sistema se manifiesta, en primer lugar, en la posibilidad de rechazar ofertas cuando el valor de los productos de terceros pa韘es supere la mitad del valor total de los productos que componen la oferta y, en segundo lugar, en la posibilidad, en caso de ofertas equivalentes, de admitir aquella que incluya productos procedentes de pa韘es comunitarios.

El T韙ulo V de la Ley incorpora a nuestro derecho la Directiva 92/13/CEE y tiene por objeto garantizar la aplicaci髇, mediante diversas medidas, de los procedimientos de adjudicaci髇 regulados en el T韙ulo anterior.

Aunque se ha valorado la oportunidad de reservar la resoluci髇 de los recursos por incumplimiento de la Ley a instancias jurisdiccionales del orden civil, se ha optado finalmente por su tratamiento administrativo. Ello ha sido as� porque los operadores de estos sectores deben cumplir, sin duda determinadas normas de Derecho p鷅lico como contrapartida por los derechos exclusivos o especiales de los que disfrutan para la prestaci髇, en la mayor韆 de los casos, de servicios esenciales para la comunidad. La intervenci髇 de los 髍ganos administrativos abrir� a los interesados, en todo caso, la v韆 jurisdiccional contencioso-administrativa como garant韆 鷏tima.

En la l韓ea apuntada, la Administraci髇 p鷅lica a la que se encuentre vinculada la entidad contratante puede decidir la suspensi髇 de los procedimientos de adjudicaci髇 de los contratos, anular las cl醬sulas administrativas discriminatorias contenidas en los anuncios de licitaci髇 o en los pliegos de condiciones e, incluso la propia adjudicaci髇 del contrato, pronunci醤dose, si es requerida para ello, sobre la procedencia del abono de una indemnizaci髇 por da駉s y perjuicios, fijando su importe.

Este T韙ulo recoge tambi閚 las previsiones contenidas en la Directiva 92/13/CEE sobre la posibilidad de que las entidades contratantes que lo deseen puedan recurrir a un sistema de certificaci髇 que acredite el cumplimiento por su parte de las normas contenidas en la Ley. Los responsables de emitir el certificado deber醤 ser personas independientes que posean la cualificaci髇 y experiencia profesionales pertinentes. Estos requisitos se determinar醤 por v韆 reglamentaria respetando los m韓imos fijados por la propia Directiva.

Asimismo, este T韙ulo V recoge la posibilidad, establecida en la Directiva, de recurrir a un procedimiento de conciliaci髇. En efecto, cualquier persona que tenga o haya tenido inter閟 en ser adjudicataria de un contrato de los comprendidos en el 醡bito de aplicaci髇 de la Ley, podr� solicitar la incoaci髇 de un procedimiento de conciliaci髇 cuando, en el marco de la adjudicaci髇 del contrato, estime que ha sido perjudicado o que puede serlo como consecuencia del incumplimiento de las disposiciones de la Ley.

La Ley contiene, en su disposici髇 adicional tercera, una enumeraci髇 de entidades contratantes que se consideran sujetas a la misma. Estas entidades se incluyen unas veces de forma individual y otras de forma gen閞ica, suficiente en todo caso para su identificaci髇, por su pertenencia a una categor韆 ante la imposibilidad de llegar a una relaci髇 exhaustiva.

Por 鷏timo, procede se馻lar que la Ley se dicta al amparo de los t韙ulos competenciales que corresponden al Estado en relaci髇 con las legislaciones civil, mercantil y procesal, as� como en materia de contrataci髇 administrativa, especificando la disposici髇 final primera los preceptos de la Ley que no tienen car醕ter de legislaci髇 b醩ica. Las disposiciones finales prev閚 tambi閚 que mediante normas reglamentarias o Acuerdo del Consejo de Ministros se proceda tanto a la modificaci髇 de la lista de entidades contratantes y de las cuant韆s y plazos recogidos en la Ley como a la aprobaci髇 de los correspondientes modelos de anuncios.