La Sala de lo Social del TS, sentencia de 15 de septiembre de 2015 (Rec. 218/2014, Ponente: señor Sempere Navarro), ha confirmado la nulidad de la decisión arbitral de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNCC), de 28 de junio de 2013, que acordó, basándose en causas económicas, el descuelgue instado por Air Europa respecto del II Convenio colectivo para Tripulantes de Cabina.

En concreto, supuso la reducción del 8,47 por ciento de los salarios de los tripulantes de cabina de Air Europa y la inaplicación del complemento de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes y profesionales.

La Sala de lo Social  rechaza así el recurso de casación interpuesto por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. contra la sentencia de la Audiencia Nacional 219/2013, de 9 diciembre, que anuló la citada decisión por no respetarse el carácter subsidiario y de último grado de la CCNCC, organismo que “si no existe una fase de negociación legítima previa  no puede intervenir”.  

El TS destaca  en su sentencia que la actuación de la empresa, acudiendo al órgano arbitral en pro de la inaplicación del convenio, se realizó quebrantando la verdadera negociación de buena fe.

Los hechos

La Audiencia Nacional consideró probado que el 9 de octubre de 2012, Air Europa comunicó a los sindicatos un descuelgue del II Convenio Colectivo de los Tripulantes de Cabina de Pasajeros sobre la retribución salarial y las mejoras de prestaciones de la Seguridad Social.

 Ante la falta de acuerdo, el proceso acabó en la CNCC, que dictaminó que no podía pronunciarse debido a que ninguna de las propuestas formuladas obtuvo el consenso necesario.

Según la sentencia recurrida, un mes más tarde, mientras negociaba el III Convenio Colectivo, la empresa, basándose en las mismas causas económicas y productivas alegadas y probadas en el descuelgue anterior  y en la misma documentación, salvo otra adicional, volvió a  plantear la inaplicación a los sindicatos, que la rechazaron por considerarla fraudulenta. 

En su escrito, Air Europa planteaba una reducción salarial del 15 por ciento sobre todos los conceptos salariales y extrasalariales, a excepción de las aportaciones al plan de pensiones y de las comisiones de venta de servicios a bordo y “gusto plus”, además de no abonar el complemento por incapacidad temporal derivado de enfermedad común, o accidente no laboral, incluidas las indisposiciones no justificadas.

La empresa acudió a la CCNCC que, después de requerirle más documentos, acordó la bajada de los sueldos y la eliminación del complemento por incapacidad temporal, cuya anulación confirma el Tribunal Supremo.

La sentencia del TS

La Sala de lo Social del TS, destaca el carácter subsidiario de la actuación de la CCNCC, que en el procedimiento de inaplicación de convenios, sólo puede intervenir cuando fracasen los sucesivos cauces que con carácter previo y preceptivo deba seguir el empresario y los representantes de los trabajadores para resolver la discrepancia por ellos mismos o por los medios de autocomposición fijados mediante la autonomía colectiva.

En este sentido, indica que la subsidiariedad “exige que los previos escalones o requisitos se hayan superado con suficiencia” y añade que sólo es posible instar el pronunciamiento de terceros cuando ha fracasado una negociación colectiva verdadera.

«Que las cosas sean así no deriva solo del diseño legal contenido en el artículo 82.3 ET sino también de la necesidad de compatibilizarlo con los derechos constitucionales de libertad sindical (art. 28 CE) y negociación colectiva (art. 37 CE).»

Reproducimos por su interés las consideraciones que realiza en su sentencia el TS (Fundamento de Derecho Cuarto) respecto a la negociación de buena fe en el descuelgue:

«La negociación de un convenio colectivo y la de su inaplicación poseen regulaciones, objetivos, presupuestos y procedimientos diversos pero comparten exigencias subjetivas (legitimación, representatividad) y conductivas (actuación de buena fe). La negociación de buena fe es un presupuesto o requisito exigido en la tramitación de las diversas medidas laborales que una empresa puede adoptar ante situaciones de crisis.

Hay que negociar de buena fe con carácter previo a la implantación de medidas colectivas de movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensiones, extinciones colectivas o inaplicaciones de convenio. “Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo” se dispone en los artículos 40.2 (movilidad), 41.4 (modificaciones), 47.1 (suspensión) y 51.2 (despido). El art. 82.3 ET se remite al 41.4 (donde aparece la exigencia).

Las sentencias constitucionales mencionadas también han recordado que durante el periodo de consultas para el descuelgue ambas partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución del acuerdo.

B) La negociación de buena fe durante el procedimiento de discusión de medidas frente a la crisis empresarial ha sido objeto de especial atención por parte de numerosas sentencias de despido colectivo en que se ha cuestionado su concurrencia.

De las múltiples vertientes que el deber de negociar de buena fe posee, pensando en las cuestiones suscitadas al hilo del descuelgue acordado para Air Europa por la CCNCC y anulado por la sentencia recurrida, conviene recordar solo algunas, siempre de la mano de nuestra propia jurisprudencia:

-La existencia o no de buena fe negociadora debe afirmarse en relación con la existencia o no de propuestas concretas y la celebración de reuniones, ya que, constando la existencia de unas y otras, no puede apreciarse la inexistencia de negociación (SS de la Sala de 25/09/2013, rec. 3/2013 y de 26/03/2014, rec. 158/2013);

- “Para apreciar la mala fe en el caso de existir un nulo grado de flexibilidad ... semejante deficiencia deberá ir acompañada de un elemento de propósito vulnerador de la confianza, alterando u ocultando datos así como proponiendo medidas de acompañamiento cuyo incumplimiento se procurará a posteriori» (STS 20/05/2014, recurso 276/2013). La posterior sentencia de esta Sala de 18/07/2014 (recurso 303/2013), insiste en que,

- La STS/IV 26/03/2014 (rco 158/2013) recuerda que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»]; b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de «la consecución de un acuerdo» y que el periodo de consultas «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento», está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial (STS/IV 27/05/2013 –rco. 78/2012).

- Aun referido a un supuesto de periodo de consultas en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se afirma que “se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas ... configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe (STS/IV 16/11/2012, -rco. 236/2011.

- La STS 25 febrero 2014 (rec. 145/2014) examina si se ha aportado la documentación necesaria, porque lo contrario comportaría la ausencia de una negociación de buena fe.

- La obligación de negociar de buena fe incumbe a ambas partes (art. 51.2.VIII ET : " Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo "), como ha destacado esta Sala, entre otras, en sus SSTS/IV 30/06/2011 (rco. 173/2010), 16/11/2012 (rco. 236/2011), 27/05/2013 (rco. 78/2012) y 23/09/2014 (rco 231/2013).

- Configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso concreto el alcance de las respectivas posiciones de las partes y la manera en la que han discurrido las sesiones del período de consultas para comprobar así si ha concurrido o no buena fe en la negociación.

C) Como se ha visto, el comportamiento ex fide bona se analiza con los mismos criterios siempre que el legislador impone ese deber, de modo que la doctrina recaída en pleitos sobre modificación sustancial se trae a colación en los de despido colectivo o, ahora, la de despidos colectivos para casos de inaplicación convencional. Los criterios vertidos sobre el comportamiento adecuado cuando se negocia un convenio son también válidos para enjuiciar lo ocurrido si se trata del descuelgue.

No puede haber buena fe si lo que se hace es replantear una negociación que ya había finalizado; será necesario que se estuviera planteando un problema nuevo en términos absolutos (materia) o relativos (agravamiento).

Analicemos seguidamente si el segundo de los procedimientos de descuelgue impulsados por Air Europa fue reiterativo (contrario a la buena fe, por tanto) o no (…).»

Respecto del segundo intento de la empresa para llegar a un acuerdo, la Sala de lo Social señala que una empresa en crisis puede poner en marcha sucesivas medidas laborales de ajuste, pero afirma que  “lo que no cabe es replantear en sus propios términos una misma situación cuando haya fracasado el intento inicial”, como hizo Air Europa que, en este caso, “se limitó a repetir el procedimiento anterior”.

Nada impide, según la sentencia, mientras no haya una resolución de fondo, acudir de nuevo a la CCNCC, pero señala que en esa segunda negociación debe haber una nueva causa o la misma agravada. Se aprecia en el supuesto de hecho, sin embargo, un carácter reiterativo del segundo procedimiento de descuelgue.

Conclusiones

La sentencia concluye que “la subsidiariedad” de acudir al CCNCC y  “la verdadera negociación de buena fe quiebran en este caso al reiniciarse las actuaciones en pro de la inaplicación del convenio con los mismos argumentos que en la ocasión anterior”.

Añade en su fallo el TS: «Esta Sala no es insensible a las consideraciones metajurídicas vertidas en los escritos presentados ante ella (sobre perjuicios para la empresa, estrategias sindicales, intenciones empresariales, movimientos internos en CEOE, etc.) pero ha de marginarlas puesto que su resolución se basa en estrictos parámetros jurídicos.

Las partes no han sido capaces de realizar la autocomposición del conflicto y cualquier solución impuesta (inclusive la nuestra) generará insatisfacción. Recordemos que el legislador laboral ha puesto por delante de todo otro remedio el de la negociación directa entre las partes y que el legislador procesal permite la transacción o acuerdo en cualquier fase del procedimiento. Lamentablemente, eso no ha ocurrido en nuestro caso.»