El magistrado titular del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid no ha estimado (sentencia de 16 de febrero de 2017) la pretensión de devolución a los inversores minoristas de las cantidades invertidas en la adquisición de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 (serie II) en la demanda interpuesta por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) y 3.057 intervinientes adhesivos más, pero ha declarado nulas, por abusivas, algunas de las condiciones generales de la contratación de tres contratos mediante los que se instrumentó la compra de las preferentes: el contrato de orden de compra/suscripción/canje de valores; el contrato de depósito o administración de valores y el contrato de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, por lo que ha condenado a Caja Madrid Finance Preferred y a Bankia a eliminarlas y a cesar en su utilización.

El juez señala que "las irregularidades en la comercialización de las preferentes cometidas por los empleados comercializadores de preferentes de Caja Madrid o informaciones inadecuadas han de hacerse valer no a través del planteamiento abstracto de una acción colectiva, sino por el planteamiento concreto de una acción de nulidad por error en el consentimiento, por llevar al consumidor minorista a pensar equivocadamente que compraba un Depósitos o IPF cuando, en realidad, compraba participaciones preferentes".

Esta sentencia puede ser recurrida ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Aún hay riesgo en la comercialización de estos productos

El juez advierte de que no ha desaparecido el riesgo en la comercialización de estos productos: "no es cierto que haya desaparecido el riesgo de utilización de las condiciones generales de la contratación ni de la publicidad ahora impugnadas, puesto que pueden volver a ser utilizadas en futuras emisiones".

Hace hincapié en su sentencia en que "la evolución legislativa experimentada en la regulación de las participaciones preferentes muestra que el legislador, consciente de que se han producido prácticas irregulares en su comercialización, en lugar de permitir  exclusivamente al inversor profesional la posibilidad de suscribir preferentes, ha optado por seguir permitiendo suscribirlas también al consumidor minorista, adoptando algunas medidas de protección del inversor minorista, como la incorporación en las emisiones de un tramo dirigido exclusivamente al inversor profesional".

Los consumidores deben acudir a una acción individual de error en el consentimiento

Con un tratamiento extenso de la impugnación de casi todas las cláusulas contenidas en los tres contratos, la sentencia pone de manifiesto algunas de las irregularidades cometidas en el proceso de comercialización de las participaciones preferentes Caja Madrid y destaca que las consecuencias de tales irregularidades, derivadas de informaciones y prácticas inadecuadas, han de hacerse valer no a través del planteamiento general y abstracto de una acción colectiva -que es la que se ha ejercitado-, sino por el planteamiento concreto de una acción individual de nulidad por error en el consentimiento.

El magistrado indica que esto se debe a que, si bien con el planteamiento individual de la acción de nulidad por error en el consentimiento puede preguntarse a un consumidor minorista si pensó que contrataba participaciones preferentes o un depósito a plazo -y resultar nulo el contrato por acreditarse que pensó erróneamente que contrataba un depósito a plazo, obteniéndose por la nulidad la restitución de lo invertido-, con el planteamiento abstracto propio de la acción colectiva no se puede obtener la nulidad del contrato de orden de compra/suscripción/canje de valores y la restitución de lo invertido preguntando al juez si las participaciones preferentes contratadas son un depósito a plazo, es decir, no tienen carácter perpetuo.

En la acción colectiva el juez, necesaria y legalmente, va a negarlo, porque la característica de perpetuidad de las participaciones preferentes viene dada por la Ley.

Complicaciones de una acción colectiva

La sentencia continúa expresando que en el caso de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 (Serie II) también “resulta más complicado obtener una nulidad total del contrato que permita una recuperación de lo invertido, porque en el razonamiento abstracto de la acción colectiva el juez ha de partir necesariamente de que las participaciones preferentes son valores negociables representados por anotaciones en cuenta y pueden subsistir como derechos por la sola inscripción en un registro contable, que es la que los hace nacer.  De tal manera que no son derechos que nacen de un contrato sino derechos nacidos con la inscripción en un registro contable que pueden o no pasar a un contrato.  Si no pasan a un contrato, introducen dos serias limitaciones para la declaración de nulidad total del documento de adquisición de participaciones preferentes que permitiría recuperar la inversión:

La primera, es que el juez aprecia la abusividad de una condición general de la contratación cuando pasa a un contrato;  y los derechos que conceden los valores negociables representados por anotaciones en cuenta no tienen que pasar a un contrato para existir.

La segunda es que el juez aprecia la abusividad de una condición general por el desequilibrio entre precio y prestación (artículo 3.1 de la Directiva 13/93), y las prestaciones más importantes para el inversor minorista que conceden las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 (Serie II) no han pasado a ningún contrato”.

Declara la nulidad de alguna de las cláusulas

Esto ha motivado que no se pueda declarar la nulidad completa del único contrato que podría permitir a los inversores minoristas recuperar su inversión: el contrato de orden de compra /suscripción/ canje de valores que, por lo demás, es un contrato absolutamente estándar y generalizado para la compra de cualquier valor.

El fallo estima en parte la demanda y declara nulas por abusivas (condenando a las demandadas a cesar en su uso y a eliminarlas de los contratos) algunas de las condiciones generales de la contratación de tres contratos que permitieron la compra de preferentes, por lo que condena a Bankia a eliminarlas y a cesar en su utilización.

En concreto, se anulan por abusivas las cláusulas e incisos de cláusulas que se expresan en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia, con la siguiente ubicación y redacción:

Punto <<A.- 14 de esta resolución.  La Orden de compra/suscripción (o "Resguardo de operación") contiene en su parte inferior central la siguiente cláusula:

"La presente orden es irrevocable"..

Punto << A.- 16 de esta resolución.  La Orden de compra/suscripción (o "Resguardo de operación") contiene en su reverso parte central la siguiente cláusula:

"7.- Es responsabilidad del ordenante comunicar a la Entidad que no está sujeto al Reglamente Interno de Conducta en el ámbito del Mercado de Valores de ninguna entidad que, conforme a la legislación vigente, le impida operar a través de Caja Madrid”.

Punto << A.- 17 de esta resolución.  La Orden de compra/suscripción (o "Resguardo de operación") contiene en su reverso parte central el siguiente inciso de cláusula:

"2.- …”entendiéndose que con su firma prestan la conformidad expresa de los mismos”.

Punto <<B.- 17 de esta resolución.- El Contrato de depósito o administración de valores contiene en su página 2 de 13, parte central centrada, la siguiente cláusula:

"Séptima.- Conformidad a extractos y liquidaciones.  “El/los titular/es se compromete/n a dar conformidad o formular reparos a los extractos y liquidaciones que le/s envíe Bankia en el plazo de quince días naturales desde la fecha de aquellos, entendiéndose en otro caso, que presta/n su conformidad a unos y otras”

Punto <<B.- 19 de esta resolución.  El Contrato de depósito o administración de valores contiene en su página 3 de 13, parte central centrada el apartado "Décima.- Contratación telemática”, párrafo cuarto, el inciso de la siguiente cláusula:

“y acepta expresamente el valor probatorio de dichas grabaciones y registros en juicio y fuera de él”.

Punto <<D .- 10 de esta resolución.- El documento de Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión contiene en su página 10 de 12, apartado "9. POLÍTICA DE EJECUCIÓN DE ORDENES., párrafo quinto, la siguiente cláusula:

“En este caso no se aceptan órdenes de clientes profesionales”,

La sentencia deja abierta la posibilidad de que los consumidores inversores minoristas obtengan la restitución de lo invertido ejercitando las acciones individuales de nulidad del contrato por error en el consentimiento, posibilidad que existía desde que el Juzgado declaró su falta de competencia objetiva para conocer de la misma.