La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 378/2017 de 25 de mayo, Rec. Casación 8/2017, Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro) ha anulado la condena de un año de prisión y siete años de inhabilitación por delito de enaltecimiento del terrorismo impuesta a un joven que subió mensajes sobre ETA y GRAPO en Facebook al considerar que no se ha probado suficientemente la comisión de dicho delito al no estar constatado ni de manera indirecta que la voluntad del autor fuera tendente a querer incitar la comisión de delitos de terrorismo.

Los hechos probados recogen que el acusado, de 27 años y natural de Talavera de la Reina, subió y compartió información de distinto tipo en su perfil de Facebook. En 2012, compartió una imagen donde puede verse el anagrama de ETA y el mapa de Euskal Herria. Posteriormente, difundió una imagen en la que se veía a presos del GRAPO, solicitando una amnistía total, y publicó un enlace a una noticia de la puesta en libertad de dos presos de esta misma organización terrorista a la que añadió “Viva los GRAPO”.

Examen del tipo penal artículo 578

La Sala Segunda explica que en el caso de este joven el examen del tipo penal del artículo 578 se reduce a una de sus dos modalidades típicas, la referida a la justificación de hechos constitutivos de terrorismo o al enaltecimiento, dejando fuera la parte referida a la humillación de las víctimas, que no es objeto de acusación en este supuesto.

El análisis del mismo lleva a la Sala a la conclusión de que los hechos probados no pueden calificarse como constitutivos de un delito de enaltecimiento del terrorismo –artículo 578 Código Penal- que exige formalmente una actuación del sujeto que suponga justificar delitos de terrorismo o enaltecer a los que hayan participado en ellos.

El tipo exige formalmente una actuación del sujeto que suponga justificar delitos de terrorismo o enaltecer a los que hayan participado en ellos. Es decir proclamar que aquellos hechos tipificados como delitos deban considerarse admisibles y no censurable si no obstante su consideración legal, o decir alabanzas de quien se considera partícipe en su ejecución o atribuirle cualidades de gran valor precisamente, se sobreentiende, por razón de tal participación.

Intención del sujeto pasivo

Pero no basta esa objetiva, pero mera, adecuación entre el comportamiento atribuido y la descripción que tales verbos típicos significan. La antijuridicidad, pese a ello, puede resultar excluida, incluso formalmente, es decir sin entrar en el examen de determinadas causas de justificación, si aquella descripción no incluye expresamente algún otro elemento que los valores constitucionales reclaman al legislador para poder tener a éste por legítimamente autorizado para sancionar esos comportamientos formalmente descritos como delito. Es decir, no se trata de que debamos examinar si concurre un elemento excluyente (negativo, si se quiere) de la antijuridicidad, como podría ser el ejercicio de un derecho a la libertad de expresión. Se trata, antes, de que se debe comprobar si en el comportamiento formalmente ajustado a la descripción típica concurre además algún otro elemento que haga constitucionalmente tolerable la sanción penal.

De ahí la relevancia a efectos de tipificación, como cuestión de legalidad ordinaria, pero bajo exigencias constitucionales, de la acreditación de con qué finalidad o motivación se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Y de la valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado. Por más que tal riesgo haya de entenderse en abstracto como «aptitud» ínsita en la actuación imputada, pero no referida a un concreto delito de terrorismo, acotado en tiempo, espacio, por referencia a personas afectadas.

La sentencia indica que ni siquiera se afirma como hecho probado el enunciado en el que habría de predicarse el componente subjetivo del tipo constitucionalmente exigible, constituido por la tendencia, en la voluntad del autor de querer incitar efectiva y realmente la comisión de delitos de terrorismo, ni siquiera de manera indirecta.

En este sentido, afirma que una cosa es proclamar, incluso vociferar, lo que el sujeto siente, es decir sus deseos o emociones, exteriorizándolos a rienda suelta, y otra cosa que tal expresión se haga para conseguir que el mensaje, al menos indirectamente, mueva a otros a cometer delitos de terrorismo.

Para el tribunal, los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Nacional, que ha sido anulada, tampoco suministran información que autorice a diagnosticar una mutación del estado de cosas tal que la realización de los delitos de terrorismo vea aumentada la eventualidad de su acaecer ni en un mínimo ápice.

En este contexto, no aprecia la concurrencia de ese elemento subjetivo debido a la inexistencia de violencia terrorista de los Grapo, que desapareció hace años y no comete atentados, y a que las publicaciones que se atribuyen al acusado, en el año 2012, no coincidían con acciones de esta organización terrorista. Por último, la Sala también valora que en ninguna de las tres publicaciones de la página de Facebook del acusado aparece la réplica de algún internauta, por lo que no consta si dichos mensajes han sido leídos por otras personas o que tenga seguidores.

La Sala Segunda recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional considera constitucional la sanción penal si la negación y difusión de ideas opera como incitación, aunque indirecta, a su comisión, reclamando lo que llama “elemento tendencial”.

Situación de riesgo para las personas o derechos de terceros

Asimismo, señala que a esa exigencia, referida a la intención del sujeto activo, se une otra exigencia que, aunque debe ser abarcada por el dolo del autor, debe constatarse objetivamente: una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades.

Del mismo modo, afirma la relevancia a efectos de tipificación, como cuestión de legalidad ordinaria, pero bajo exigencias constitucionales, de la necesidad de acreditar con qué finalidad o motivación se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Y de la valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado. Por más que tal riesgo haya de entenderse en abstracto como aptitud ínsita en la actuación imputada, pero no referida a un concreto delito de terrorismo, acotado en tiempo, espacio, por referencia a personas afectadas.

“Es decir proclamar que aquellos hechos tipificados como delitos deban considerarse admisibles y no censurable si no obstante su consideración legal, o decir alabanzas de quien se considera partícipe en su ejecución o atribuirle cualidades de gran valor precisamente, se sobreentiende, por razón de tal participación”, subraya la Sala en su sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Luciano Varela.