La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha confirmado en su sentencia nº 311/2018, de 27 de junio de 2018, la absolución de los 30 acusados en el llamado “caso Guateque”, en el que se investigó la supuesta concesión irregular de licencias en el Ayuntamiento de Madrid, al considerar ilícita la grabación magnetofónica, que dio origen a la investigación judicial, que fue aportada por un particular con los medios técnicos facilitados por agentes de la Guardia Civil, sin autorización judicial.
El tribunal desestima los recursos de casación planteados por el fiscal y el Ayuntamiento de Madrid contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que absolvió a los acusados de los delitos de cohecho, prevaricación, tráfico de influencias, negociaciones prohibidas a los funcionarios, infidelidad en la custodia de documentos, falsedad y delito contra el patrimonio histórico por los que habían sido acusados. En sus recursos sostenían que la grabación de dicha conversación era lícita y válida.
“Instrumento de los agentes”
Sin embargo, la Sala considera que la utilización en el proceso penal de la información obtenida a partir de esas grabaciones “propiciadas por agentes de la Guardia Civil”, no puede ser avalada, sobre todo, cuando en la sentencia recurrida se ofrece la secuencia que precedió a esa grabación y que evidencia que el denunciante “actuó como un verdadero instrumento de los agentes”. Los términos en que esa conversación se desarrolló, señala la Sala, ponen de manifiesto que éste buscaba, a instancia de los agentes, una declaración de su interlocutor “que sirviera para desencadenar “una investigación judicial verdaderamente intrusiva de los derechos fundamentales del imputado”.
Para la Sala, el dato añadido de que las grabaciones nunca llegaron a incorporarse a la causa, que se silenció su propia existencia al Juez instructor y que ni siquiera fueron identificados los agentes que participaron en el operativo del que derivó la grabación entre ambos particulares, refuerza, si cabe, la certeza de que el denunciante “fue un hombre interpuesto en las labores iniciales de investigación, al que los agentes atribuyeron un cometido bien concreto, a saber, lograr un reconocimiento por parte de su interlocutor del cobro de determinadas cantidades económicas, a cambio de prestar servicios propios de su trabajo como empleados del ayuntamiento de Madrid”.
El tribunal concluye que la Audiencia actuó correctamente al excluir la validez probatoria de unas grabaciones que, más allá de su ocultación, desplegaron un efecto contaminante de todo lo actuado, en la medida en que representaron una privilegiada fuente de conocimiento que debió haberse obtenido sin subterfugios encaminados a eludir la vigencia de las garantías que son propias del proceso penal.
Hechos probados
Los hechos probados de la sentencia recurrida recogen que el día 6 de marzo de 2007, en las dependencias de la Unidad Orgánica de la Guardia Civil de la Comandancia del Cuerpo de Madrid (Tres Cantos), guardias civiles no identificados entregaron al denunciante una grabadora de pequeñas dimensiones y una cinta magnetofónica para que grabara la conversación que iba a tener con la persona que realizaba los proyectos técnicos en sus negocios de hostelería. La grabación debía hacerse sin conocimiento del interlocutor y la conversación versaría sobre una supuesta petición de dinero realizada por un funcionario del Ayuntamiento de Madrid para la tramitación rápida de un determinado expediente.
Tres días después, el 9 de marzo de 2007, tras valorar el contenido de lo grabado, desde la Jefatura de dicha Unidad, se ordenó a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, equipo de Madrid, de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, que se tomara declaración al denunciante sin hacer referencia en el atestado a que los medios técnicos con los que se grabó la conversación habían sido facilitados en dicha Unidad. Por el contrario, de la lectura del atestado resultaba que había sido aquel, "motu propio", quien había decidido grabarla con sus propios medios, haciendo entrega después de la grabadora con la cinta magnetofónica a la Guardia Civil. Ni la grabadora ni la cinta magnetofónica con la conversación supuestamente registrada fueron entregadas en el Juzgado de Instrucción.
Tras ser turnado el atestado al Juzgado de Instrucción nº 32, con fundamento únicamente en la transcripción de dicha supuesta conversación y en la declaración recibida al denunciante en dependencias de la Guardia Civil, se acordó la incoación de diligencias previas, el secreto de las actuaciones, la condición de testigo protegido de Joaquín Hernández Marugán, la intervención, grabación y escucha de los teléfonos utilizados por su interlocutor y que se libraran sendos oficios a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, además de otras diligencias. La sentencia recurrida consideró que la instrucción subsiguiente derivaba directamente de dicha grabación, que era la verdadera piedra angular sobre la que se había construido toda la causa.
Atajo para eludir las garantías constitucionales
La sentencia, con ponencia del presidente de la Sala, Manuel Marchena, explica que en este caso no se trata de una grabación entre particulares, como pretenden argumentar el Fiscal y el Ayuntamiento de Madrid. “No se trata de dos interlocutores que intercambian opiniones mientras que uno de ellos procede a la grabación de lo que ambos expresan. En el presente caso, los agentes de la Guardia Civil llamados a la investigación de los hechos que reputaban delictivos eran conocedores de que la citación en dependencias gubernativas del investigado toparía con las garantías que asisten a todo ciudadano llamado a comparecer en unas diligencias penales. Sabían que tendrían que advertir al investigado de su derecho a guardar silencio, a no confesarse culpable y, por supuesto, a designar un abogado que le asistiera durante la declaración”, subraya la Sala.
Añade que es más que probable que estas garantías, verdadera conquista del constitucionalismo democrático, fueran percibidas por los agentes como un obstáculo para la celeridad de las investigaciones, como una rémora para el rápido y pronto descubrimiento de lo que el denunciante les había transmitido con anterioridad y que, de confirmarse, propiciarían la investigación de graves delitos.
Por ello “decidieron desbordar los límites impuestos por nuestro sistema constitucional y recurrir a un colaborador que se prestó a utilizar los instrumentos de grabación que le proporcionaba la Guardia Civil para, de esa forma, ofrecer al Juez de instrucción la información precisa para la incoación de un proceso penal declarado inmediatamente secreto y en el que se adoptaron medidas de investigación de un altísimo nivel de injerencia en los derechos fundamentales de los investigados. “La no incorporación a la causa penal de esas grabaciones y, lo que es más importante, la ocultación al Juez instructor de la identidad de los agentes que idearon el atajo para eludir las garantías constitucionales, no hacen sino reforzar la conclusión alcanzada por la Audiencia”, afirma el tribunal en su sentencia.
La Sala recuerda que la nulidad que afecta a la generación de actos probatorios adquiere un sentido especial –aunque no el único- cuando se trata de actos generados en el mismo proceso. Aunque no sin matices, puede afirmarse que la nulidad que proclama el art. 11 de la LOPJ es la nulidad de actos procesales y, como tales, producidos en el proceso, consecuencia de una actividad procesal desplegada por los poderes públicos que asumen las tareas de investigación o enjuiciamiento de los delitos o por las partes que intervienen en el mismo. En segundo lugar, que la prueba obtenida por un particular que, en el momento de tomar contacto con la fuente probatoria, no está actuando de forma tendencialmente preordenada, en la búsqueda de su aportación al proceso, requiere un tratamiento singularizado que impide su incondicional asimilación a las categorías generales.
En este sentido, destaca que sólo el examen del caso concreto, con una detenida ponderación de todos los elementos concurrentes en la generación y aportación de pruebas, podrá ofrecer las claves para la solución de la reivindicada nulidad probatoria. En tercer lugar, ha de quedar fuera de toda duda que en aquellas ocasiones en las que el Estado se vale de un particular para sortear las limitaciones constitucionales al ejercicio del ius puniendi, la nulidad probatoria resultará obligada.
De lo contrario, señala, se corre el riesgo de tolerar con indiferencia el menoscabo de derechos del máximo rango axiológico y que confieren legitimidad al ejercicio de la función jurisdiccional. El principio de contradicción y los derechos de defensa y a no declararse culpable van más allá de un enunciado constitucional puramente formal. No son ajenos a una genuina dimensión ética, que pone límites a la capacidad de los poderes públicos para restringir derechos fundamentales y que, precisamente por su vigencia, han de operar un efecto disuasorio y excluyente frente a la tentación del Estado de eludir las garantías constitucionales, y de hacerlo al amparo de la actuación de cualquier persona que se sienta particularmente concernida en la investigación del delito.
