La falta de criterios legales que establezcan cuándo las cláusulas sobre intereses de demora en préstamos concertados con consumidores son abusivas, ha llevado a que los tribunales españoles de primera y segunda instancia apliquen criterios dispares, con la consiguiente inseguridad jurídica y diferencia arbitraria de trato para los consumidores en función del tribunal donde se siga el litigio. 
Para poner fin a esa disparidad de criterios, y también para acabar con las diferencias a la hora de determinar las consecuencias del carácter abusivo de las cláusulas, el Tribunal Supremo elevó cuestión prejudicial al Tribunal Europeo (Asunto C-94/17), que se ha pronunciado mediante sentencia de 7 de agosto de 2018, que también se pronuncia sobre el Asunto C-96/16, planteado por el JPI de Barcelona.
Criterio para determinar el carácter abusivo
En los asuntos planteados, se cuestiona el carácter abusivo de las siguientes cláusulas relativas a los intereses de demora en contratos de préstamo:
- C-94/17: tipo de interés remuneratorio variable, del 4,75 % anual en el momento de los hechos, y unos intereses de demora del 25 % anual.
- C-96/16: en el primer contrato, un 8,50 % para los intereses remuneratorios y un 18,50 % para los intereses de demora y, en el segundo contrato, un 11,20 % para los intereses remuneratorios y un 23,70 % para los intereses de demora.
El Tribunal Supremo declaró que, en virtud del artículo 85, apartado 6, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, son abusivas las cláusulas que imponen una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, y consideró que procede declarar abusivas las cláusulas no negociadas de los contratos de préstamo celebrados con los consumidores relativas a los intereses de demora, cuando tales cláusulas fijen un interés de demora superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato, al suponer un alejamiento injustificado de los porcentajes que establecen otras normas nacionales en caso de mora del deudor.
Señala el tribunal europeo que la finalidad de la Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores es principalmente, evitar que se produzca un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato en detrimento del consumidor. Y siendo este el objetivo del criterio jurisprudencial elaborado por el Tribunal Supremo, proteger al consumidor, lo declara conforme a la normativa comunitaria.
Consecuencias del carácter abusivo de las cláusulas
El Tribunal Supremo consideró que una vez declarado el carácter abusivo de la cláusula, lo procedente sería que únicamente se siga devengando el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo su función de retribuir la entrega de dinero en préstamo. Y el tribunal europeo respalda esta postura, ya que la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales.
Y este criterio es aplicable con independencia de cómo estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio: en cláusulas distintas o en una misma cláusula, determinándose el tipo de interés de demora en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio.
Cesión de créditos
Esta sentencia resuelve también otra cuestión planteada en el Asunto C-96/16: la compatibilidad con la Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, de una práctica empresarial de cesión o compra de créditos por un precio exiguo sin que exista una cláusula contractual específica en ese sentido, sin que el deudor sea informado previamente de la cesión ni de su consentimiento a la misma y sin ofrecerle la oportunidad de recomprar su deuda para, de este modo, extinguirla reembolsando al cesionario del crédito el precio que este pagó por la cesión, más los intereses, las costas y los gastos aplicables.
A este respecto señala el Tribunal que la Directiva se aplica únicamente a las cláusulas contractuales y no a las meras prácticas, tal como puso el Abogado General en sus conclusiones.