El Tribunal General de la Unión Europea, en las sentencias en los asuntos T-207/10, Deutsche Telekom/Comisión, T-227/10, Banco Santander/Comisión, T-239/11, Sigma Alimentos Exterior/Comisión, T-405/11, Axa Mediterranean/Comisión, T-406/11, Prosegur Compañía de Seguridad/Comisión, T-219/10 RENV, World Duty Free Group/Comisión, y T-399/11 RENV, Banco Santander y Santusa/Comisión confirma las Decisiones de la Comisión Europea en las que se calificó de ayuda de Estado incompatible con el mercado interior el régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio financiero.
Derecho fiscal español
Según el Derecho fiscal español, la amortización del fondo de comercio (goodwill) sólo es posible a efectos fiscales en caso de combinación de empresas. Sin embargo, con arreglo a una medida fiscal introducida en 2001 en la Ley española del Impuesto sobre Sociedades, si una empresa sujeta a este impuesto adquiere una participación de al menos un 5 % en una sociedad que no tenga su domicilio fiscal en España y dicha participación se posee de manera ininterrumpida durante al menos un año, el fondo de comercio «financiero» resultante de esta adquisición puede deducirse, en forma de amortización, de la base imponible del impuesto sobre sociedades que deba pagar esa empresa. El fondo de comercio «financiero» se define como el fondo de comercio que se habría consignado en la contabilidad de la empresa adquirente en caso de que se hubieran combinado las dos empresas.
Contexto
Mediante preguntas escritas planteadas en 2005 y 2006, varios parlamentarios europeos preguntaron a la Comisión si dicha medida fiscal debía calificarse de ayuda estatal. La Comisión respondió en síntesis que, conforme a la información de que disponía, esa medida no constituía una ayuda estatal. Sin embargo, a raíz de la denuncia de una empresa privada, la Comisión abrió un procedimiento de investigación formal en octubre de 2007. El procedimiento relativo a las adquisiciones de participaciones realizadas dentro de la Unión Europea concluyó con la adopción de una Decisión de 28 de octubre de 2009, y el procedimiento relativo a las adquisiciones de participaciones realizadas fuera de la Unión concluyó con la adopción de una Decisión de 12 de enero de 2011. Ambas Decisiones declararon que la medida controvertida era incompatible con el mercado interior y ordenaron a España que recuperara las ayudas otorgadas.
Varias empresas establecidas en España, entre ellas Autogrill España, S.A. (actualmente World Duty Free Group, S.A.), Banco Santander y Santusa Holding, solicitaron al Tribunal General de la Unión Europea que anulara estas Decisiones de la Comisión. En sendas sentencias de 7 de noviembre de 2014, 4 el Tribunal General anuló las dos Decisiones de la Comisión por considerar que esta última no había demostrado el carácter selectivo de la medida controvertida. El Tribunal de Justicia anuló estas dos sentencias en 2016, obligando así al Tribunal General a pronunciarse de nuevo sobre si la medida fiscal controvertida es o no selectiva, dado que la selectividad es uno de los requisitos acumulativos necesarios para calificar una medida nacional de ayuda de Estado.
Medidas selectivas
Una medida es selectiva cuando favorece a determinadas empresas en relación con otras, al impedir que estas últimas puedan beneficiarse de ella o bien, según el método de análisis en tres etapas cuya importancia recordó el Tribunal de Justicia en su sentencia de 2016, cuando trata de modo diferente empresas que se encuentran en situaciones comparables, sin que esta diferencia de trato esté justificada. Según dicho método, para calificar de selectiva una medida fiscal nacional la Comisión debe identificar, primero, el régimen tributario común o general aplicable en el Estado miembro de que se trate y, a continuación, demostrar que la medida fiscal en cuestión supone una excepción a ese régimen común. Sin embargo, el concepto de «ayuda estatal» no se aplica a las medidas que establecen una diferenciación entre empresas que se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable desde el punto de vista del objetivo perseguido por el régimen jurídico en cuestión -medidas que, por tanto, son a priori selectivas- si el Estado miembro de que se trate consigue demostrar que esa diferenciación está justificada porque deriva de la naturaleza o de la estructura del sistema en que se enmarcan dichas medidas.
Conclusiones
El Tribunal General considera, al igual que la Comisión, que la medida fiscal controvertida es selectiva puesto que establece unas diferencias de trato entre las empresas que no están justificadas por la naturaleza y la estructura del régimen de tratamiento fiscal del fondo de comercio aplicado en España. Así pues, en las sentencias dictadas (asuntos T-227/10, T-239/11, T-405/11, T-406/11, T-219/10 RENV y T-399/11 RENV), el Tribunal General confirma las dos Decisiones de la Comisión.
En lo que respecta al asunto T-207/10, el Tribunal General confirma igualmente la disposición de la Decisión de 2009 que permitía que esta medida fiscal española siguiera aplicándose, durante todo el período de amortización, a las adquisiciones de participaciones realizadas antes del 21 de diciembre de 2007 o cuya realización se hubiera acordado irrevocablemente antes de esa fecha. Esta disposición pretendía proteger la confianza legítima de los beneficiarios de la medida que, a causa de las respuestas en ese sentido dadas por la Comisión en 2006 a las preguntas parlamentarias antes mencionadas, podían pensar legítimamente que dicha medida no constituía una ayuda de Estado.
