Se dicta orden de expulsión contra un nacional boliviano al entenderse que estaba en situación de estancia irregular en España, por carecer de la autorización de residencia; y por tener antecedentes penales por delitos de violencia doméstica y de género.

La sanción de expulsión se impuso a través del procedimiento preferente, y se cuestiona si ha sido correcta la elección de este procedimiento.

Para el Supremo, sentencia 120/2019, de 5 de febrero (Rec. 6379/2017), no debe sustanciarse la expulsión por el procedimiento preferente cuando no queda constatado un riesgo de incomparecencia del interesado ni ninguna otra de las circunstancias que habilitan para seguir este procedimiento conforme a las previsiones del artículo 63.1 de la Ley de Extranjería.

Partiendo de esta premisa, analiza el Supremo cuáles son los efectos, - invalidantes o no- , de la insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente, y declara que será una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión; siendo por el contrario un defecto invalidante cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas para la puesta en marcha del procedimiento preferente.
 

En el caso se inicia el procedimiento en virtud de denuncia de un Centro Penitenciario en el que el interesado estaba cumpliendo condena por una pena de nueve meses de prisión, y se dicta la resolución de expulsión estando aun en prisión, por lo que no puede decirse que la suya fuera una estancia irregular en España a los efectos de justificar la utilización del procedimiento preferente.

Estando en prisión, ni había riesgo de incomparecencia ni se puede afirmar que el interesado tratara de evitar o dificultar su expulsión; tampoco representaba un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Tampoco el hecho de que la pena se encontrara cumplida a la fecha de la vista justifica el seguimiento del procedimiento preferente, al ser circunstancias posteriores en el tiempo respecto al momento no solo de la incoación del expediente, sino también respecto a su finalización.

Concluye el Supremo que la elección del procedimiento preferente, previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una irregularidad formal invalidante cuando causa indefensión material por haberse privado al expedientado de posibilidades de defensa o por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento impidiéndole abandonar voluntariamente el país.