No se cuestiona la relevancia de la información económica intercambiada entre las empresas, al tratarse de información sobre precios y costes en el marco de una licitación pública, coordinando las condiciones económicas de sus ofertas con el fin de eliminar la incertidumbre sobre su comportamiento como operadores económicos independientes en la presentación de ofertas y reduciendo sus incentivos para competir en el ámbito de la licitación pública. Se trata de una conducta que, per se, restringe la competencia. Pero lo que constituye la controversia casacional es si la concreción del mercado afectado constituye o no un elemento necesario para la tipificación de la conducta.

Así, se somete al Supremo determinar si en las infracciones por objeto, además de la acreditación de la existencia del intercambio de información, es también necesario, para afirmar la existencia de la infracción, verificar la producción de efectos perjudiciales reales de la conducta sobre la competencia.

La sentencia de instancia entiende que sí es necesario constatar una afectación al mercado. Entiende que la incidencia de la conducta infractora sobre el mercado es un elemento determinante en el tipo infractor.

Sin embargo, el Supremo en su sentencia 43/2019, de 21 de enero (Recurso 4323/2017) discrepa y mantiene que la afectación de un concreto mercado, cuando se trata de “infracciones por objeto”, no es un elemento necesario para la tipificación de la conducta.

En materia de defensa de la competencia, una vez se constata se está ante una infracción por objeto, no es necesario analizar la incidencia que dicha conducta infractora tiene sobre el mercado, ya que por su propia naturaleza, la infracción es por sí sola apta para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado, y no es posible rebatir esta apreciación mediante observaciones basadas en que los acuerdos colusorios tuvieron o no efectos relevantes en el mercado.

Es decir, en las infracciones por objeto no es preciso determinar la incidencia que la infracción tiene sobre el mercado, sin que se pueda rebatir, como se acaba de señalar, alegando que la conducta enjuiciada no produjo efectos en el mercado.

El Alto Tribunal critica que la referencia que el Tribunal de instancia realiza al apartado 75 de las Directrices Horizontales no puede convertirse en un argumento que apoye su tesis, porque se trata de consideraciones realizadas a intercambios de información prohibidos en razón de sus efectos, pero no por objeto.

Como colofón, el Supremo subraya que, en el intercambio de información por el objeto, la conducta es antijurídica por sí sola, sin que baste para excluir la antijuricidad de la misma que no haya tenido efectos sobre el mercado. Por ello, estima el recurso de interés casacional, anula la sentencia de instancia y ordena la retroacción de actuaciones para que la Sala de instancia pueda conocer de todos los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda, y realice una valoración de los hechos y pruebas existentes teniendo en cuenta la doctrina fijada por el Supremo.