La Audiencia en sentencia de 12 de febrero de 2019 (Rec. 482/2017) ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el consejero y secretario del consejo de administración de Damm, S.A., contra la resolución de la CNMV que le impuso una multa de 30.000 euros por la comisión de una infracción muy grave del art. 99 o), en relación con el art. 81.2 LMV, por haber adquirido por cuenta de un tercero acciones de la sociedad disponiendo de información privilegiada sobre la misma, en el contexto de la preparación de una OPA de exclusión.
En primer término, rechaza la alegación de falta de tipicidad de su conducta que formula el recurrente, que sostiene que la tipicidad, en lo que afecta a la prohibición contemplada en el art. 81 LMV, exige no sólo la presencia de la información y la adquisición de acciones relacionadas con dicha información, sino que exista una relación causal entre uno y otro elemento, y que el elemento subjetivo pueda discernirse. Explica la Sala que la tipicidad exige la concurrencia de los elementos definidos en el tipo y que, en el caso, consta que el demandante era un poseedor de información privilegiada desde el momento en que conocía que se preparaba una OPA de exclusión y que sería incorporado a un fichero específico en el que se relacionan las personas que cuentan con tal información por razón de su cargo o trabajo, y además, realizó una compra de acciones concernidas por esa información en los días posteriores a la recepción de la misma. De ello deduce que se presume de forma implícita que utilizó la información, y que los elementos del tipo concurren sin duda.
Añade la Audiencia que el hecho de encontrarse en un proceso preparatorio no implica que no se esté ante una información que deba definirse como privilegiada. Recuerda que el TJUE señala que estas fases intermedias también conforman una información privilegiada, en tanto que su conocimiento en determinadas circunstancias puede proporcionar a su poseedor una ventaja respecto de los demás participantes en el mercado que la desconocen. Apunta que la resolución impugnada sigue esta línea, ya que ha tenido en cuenta que en las OPAs de exclusión, con carácter general se ofrecerá a los accionistas que compraron en el mercado un precio superior al de cotización, con el fin de retirar dichas acciones de la circulación y amortizarlas en favor de la compañía o sus socios, por lo que, una vez iniciado un proceso de OPA, o su preparación, tal información supone una ventaja frente al resto de los inversores que la desconocen, pues permitiría adquirir con la expectativa de un alza de precios en el corto plazo. Según la AN, esto es suficiente para dar cumplimiento al tipo, a saber, la potencialidad de la información para poder ofrecer una ventaja a su poseedor.
Seguidamente, descarta la Sala la falta de culpabilidad que también esgrime el sancionado. Partiendo de los hechos probados, considera que debía conocer que estaba en posesión de información privilegiada, ya que había sido previamente advertido de ello, era miembro del consejo de administración y secretario, tenía acceso a información confidencial, y se encontraba inscrito en el registro de personas iniciadas. Entiende que en estas condiciones, y debiendo conocer la potencialidad de la información para provocar un incremento del precio del valor, o influir en el comportamiento de los inversores, es patente que concurría el elemento de la culpa. No le resulta convincente que el sancionado invoque olvido o descuido, porque una persona normal de una diligencia media, en las mismas circunstancias, hubiera debido obrar de otro modo sin hacer caso omiso de la prohibición que establece la norma, el código de conducta de la entidad y las indicaciones que se le habían dado en la última reunión del consejo de administración antes de realizar la compra vedada, sólo una semana antes.
Por último, desestima la AN la nulidad que postula el actor de la publicación de la sanción en el BOE una vez firme en vía administrativa, que también impone la resolución impugnada. Indica que la publicación no tiene carácter sancionador, sino que es un medio de información y de prevención a fin de conducir las conductas de los operadores del mercado, por lo que deben decaer las alegaciones sobre la ausencia de procedimiento específico para la publicación, pues ésta deriva de la sanción legalmente impuesta en un procedimiento previo, y sólo tiene lugar cuando es ejecutiva.
