El Supremo en sentencia 748/2018, de 14 de febrero (Rec. 2196/2017) confirma la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial de Alicante por quebrantamiento de la medida cautelar, pero matiza que se debe apreciar un error de tipo en lugar de un error de prohibición, como pronunció la sentencia de instancia. Aunque por un camino equivocado, la Audiencia llegó al mismo resultado porque el delito del artículo 468.2 CP no tiene prevista modalidad imprudente.
El acusado creyó erróneamente que con su conducta no incumplía la medida cautelar de prohibición de acercamiento a su ex pareja. Su abogada ya había interesado el cese de la medida y su ex pareja quería reanudar la relación con él. Además, no consta apercibimiento de incurrir, -en caso de incumplimiento de la medida-, en delito de quebrantamiento, respecto de la sentencia penal que mantenía las prohibiciones.
Para la Sala no es tan importante el consentimiento de la persona protegida, como el error en que incurre el acusado al creer que con la información obtenida del Juzgado respecto a la manera en que podría conseguirse el cese de la medida, o la creencia de que, con arreglo a la información recibida, la letrada había solicitado ya el fin de la misma, podía acercarse a ella.
Ambos, el acusado y su ex pareja, acudieron juntos al Juzgado a fin de obtener conocimiento sobre la forma de conseguir el cese de la medida, y ambos actuaron en la añadida creencia con arreglo a la información recibida, de que la letrada había solicitado ya el cese.
El error de prohibición es el reverso de la conciencia de antijuridicidad, -explica la sentencia-, y se dan además en el caso ciertos déficits en la notificación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Alicante que introducen ciertas dudas respecto al mantenimiento de la medida.
Fue desajustada la consideración que tanto el Juzgado de lo Penal como la Audiencia Provincial otorgaron al error, al calificarlo como de prohibición, pues no lo es porque el acusado no ignoró en ningún momento que contravenir lo judicialmente acordado respeto a la medida que le impedía acercarse a su compañera era ilícito. El error se proyectó directamente sobre la vigencia de la orden de alejamiento, es decir, sobre un elemento tipo. Dicho de otro modo, la Sala de apelación aplicó mal las consecuencias al error que apreció como error vencible de prohibición, y dispensó el régimen previsto para el error de tipo.
