Para una mejor comprensión del asunto, debemos partir de lo preceptuado en el art. 51 del ET para determinar cuándo estamos ante un despido colectivo. Los umbrales numéricos que fija son de 10 trabajadores en empresas de menos de 100 empleados; el 10% en empresas de entre 100 y 300 trabajadores; y 30 trabajadores en empresas de más de 300. Todo ello computado en un periodo de 90 días.
El caso enjuiciado ahora por el Juzgado de lo Social nº 3 Barcelona (Auto de 25 de marzo de 2019, Rec. 385/2018) es el de un trabajador despedido por causas objetivas que lo impugna porque entiende que encubre un despido colectivo que debiera tramitarse por los cauces pertinentes y con consulta a los representantes de los trabajadores. El tema radica si solamente se han de computar las extinciones anteriores a la fecha de su despido, pues en ese caso solamente se produjeron dos, o si se han de computar las que se producen después de su despido, dentro de los 90 días posteriores, en cuyo caso se superaron los umbrales numéricos pues hubo 35 extinciones a posteriori, y finalmente cesó la actividad empresarial.
El criterio jurisprudencial generalizado en España ha sido que solamente se computan las extinciones de los 90 días anteriores a la fecha de ese despido. A esta regla general se le aplica una excepción prevista en el último párrafo del art. 51.1 ET: cuando se aprecie fraude de ley en el empresario y se realicen posteriores despidos individuales sin que concurran nuevas causas organizativas, productivas o técnicas. Esto es lo que se ha venido llamando fraude por “goteo” porque el empresario tiene una “unidad de intención”. Será el trabajador el que deba acreditar que ha existido fraude.
Por otro lado, la Directiva comunitaria 98/59/CE relativa a los despidos colectivos, tampoco distingue si en ese cómputo temporal deben contarse los despidos hacia atrás en el tiempo (antes del despido que se impugna), o también puede ser hacia delante.
Por tanto, al juzgador se le plantea una duda razonable y es que si el cómputo debe ser obligatoriamente hacia atrás, ello puede significar una restricción injustificada al derecho de participación y consulta de los representantes de los trabajadores contraria a la normativa europea. Aprecia incluso un cierto grado de arbitrariedad si no se admiten las extinciones posteriores para computarlas conjuntamente a los efectos de determinar si ha existido un despido colectivo, ya que este trabajador no podrá valerse de las mismas, y en cambio los trabajadores que reclamen contra su despido después sí que lo podrán hacer.
Señala el Auto que aunque la previsión de una norma antifraude en la legislación española pudiera ser considerada como una mejora respecto a la Directiva, ello no justifica sin más dejar de aplicar la norma comunitaria, porque los umbrales y períodos de referencia deben ser considerados como mínimos indisponibles por los Estados miembros.
Por ello, la duda es la de si únicamente se debe tomar como dato objetivo las extinciones anteriores al despido individual objeto de enjuiciamiento, puesto que la interpretación comúnmente aceptada es precisamente ésta, reservándose el cómputo de las extinciones posteriores para cuando se aprecie que las extinciones se han realizado con la intención de evitar la aplicación de los preceptos que regulan el despido colectivo.
Tres son las cuestiones prejudiciales que el Juzgado eleva al TJUE:
- De un lado si el período de referencia de 30 o 90 días fijados para considerar la existencia de un despido colectivo siempre se ha de computar antes de la fecha en la cual se examina el despido individual objeto de enjuiciamiento.
- En segundo lugar, si se pueden incluir en el cómputo de los trabajadores despedidos a aquellos que lo fueron a posteriori del trabajador que impugna aunque no sean considerados fraudulentos.
- Y finalmente si es posible, a efectos de determinar si estamos ante un despido colectivo encubierto o no, tener en cuenta las extinciones contractuales ocurridas antes y después, es decir, un cómputo mixto.
