La Audiencia Provincial de Alicante, sentencia 122/2019, de 4 de marzo (consulta aquí el texto), revoca la sentencia del Juzgado y desestima la demanda de desahucio por precario formulada por quien resultó adjudicatario de la vivienda en el proceso de ejecución hipotecaria pendiente.
Señala la Sala que en este supuesto ni el procedimiento de desahucio resulta el adecuado, ni es aplicable el art. 675 LEC por cuanto no se refiere al ejecutado. Ha de ponerse en relación con el art. 661 LEC, por lo que el lanzamiento sólo puede afectar a ocupantes de hecho en cuanto "personas distintas del ejecutado", tal y como señala dicho precepto.
En consecuencia, el lanzamiento debe tener lugar, en su caso, con respecto del inicial ejecutado en cuanto anterior propietario de la vivienda, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico no finalizado.
El desalojo que se contempla al final del segundo párrafo del art. 675 LEC, y que se deberá ejercitar en el "juicio que corresponda", no puede comprender a personas distintas de las relacionadas en el citado art. 661.
Además, acudir al procedimiento de desahucio estando pendiente el proceso de ejecución hipotecaria sobre la vivienda, que tiende a lograr la misma finalidad, supondría inaplicar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores.
En el procedimiento de precario, la legitimación pasiva, supone que el demandado disfrute o tenga el precario -posesión material- una finca, sin que el anterior propietario puede entenderse comprendido en el concepto de precarista, al objeto de interponer este procedimiento, dado que el de ejecución hipotecaria resulta el procedente para lograr -si procediera- la misma finalidad.
La utilización de este procedimiento de desahucio estaría en contraposición con lo dispuesto en el art. 11.2 LOPJ que establece "que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".
