Una reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha determinado que existe discriminación si no se concede el cien por cien del subsidio por incapacidad temporal por embarazo a una trabajadora, que solicitó reducir su jornada para poder ostentar la guarda de sus hijos. Para el cálculo del subsidio se tomó como base de cotización el último mes trabajado, donde la empleada realizó jornada reducida con una reducción del 25 por ciento del salario, lo que hizo que el subsidio fuese sensiblemente más bajo. El tribunal sentencia que deben tomarse en cuenta todos los días trabajados siempre como jornada completa. La resolución, de 6 de junio de 2019, está disponible en este enlace. 

Los hechos del caso

El día 1 de octubre el 2015 la trabajadora inició su reducción de una cuarta parte de su jornada laboral ordinaria por guarda legal de su hijo menor. El día 30 de enero de 2016, cuando finalizó la citada reducción de jornada, su situación se regulariza y vuelve a estar en jornada completa. Pero al día siguiente, el 1 de febrero, causó baja por incapacidad temporal por amenaza de parto prematuro, situación en la que permaneció hasta el momento en que dio a luz e inició el correspondiente periodo de descanso por maternidad. 

La Seguridad Social tomó como base de cotización la del último mes, esto es, 30 días con reducción de salario en un 25% y un día a salario completo, y por ello se recurre para solicitar que se tengan en cuenta las bases de cotización como si se hubiese trabajado a tiempo completo durante todo el mes de enero de 2016. 

De nuevo es la realidad social, en la medida en que revela que son mayoritariamente las mujeres, y no los hombres, las que suelen pedir tal clase de reducción de jornada, lo que obliga a flexibilizar las normas y a no deducir de una prestación por incapacidad temporal el tiempo correspondiente a una reducción de jornada. 

El riesgo de IT por razones médicas relacionadas con el embarazo solo afecta a las mujeres y penalizarlo con la concesión de un subsidio inferior al total salario percibido en activo, además de calcular la base reguladora del subsidio conforme a unas menores cotizaciones en virtud de una situación que mayoritariamente les afecta, supone un claro caso de discriminación indirecta. 

El Tribunal andaluz estima que mantener la literalidad del art. 13 uno y dos del arcaico Decreto 1646/1972 supondría una discriminación de trato por razón de sexo cuando la causa de la baja está directamente relacionada con el embarazo, y el perjuicio en cuanto a la base reguladora de su prestación está relacionado con el ejercicio de su derecho a la reducción de jornada por guarda legal. 

Discriminación contraria al art. 14 CE

Para la Sala, “excluir a la prestación de incapacidad temporal de la extensión de la base reguladora hasta el 100% de la que hubiera resultado sin reducción de jornada, supone discriminación por razón de sexo contraria al art. 14 CE, pues el proceso de IT no obedeció a enfermedad genérica sino a amenaza de parto prematuro, y a dicho proceso siguió el de maternidad para el que ya sí la base reguladora es del 100% de la cotizada por su salario a tiempo completo.” 

Por tanto, si en los supuestos en los que el trabajador se da de baja el mismo mes en que se incorpora a la empresa, se tiene en cuenta la cotización de ese mes, ha de aplicarse analógicamente este cálculo a esta situación. Pues con la incorporación a jornada completa, aunque solo fuera por un día, se inicia un nuevo período que es el que debe contar a efectos del cálculo.