La Audiencia Nacional, en una sentencia de 16 de febrero, ha dado la razón a una mercantil en una controversia con Hacienda sobre la correcta deducibilidad de las partidas correspondientes a la retribución de sus administradores.

En el fallo, la justicia ha concluido que la Administración no puede instar la nulidad de un acuerdo societario por considerarlo perjudicial si los accionistas dieron el visto bueno y no hay indicios delictivos ni contrarios a derechos constitucionales. 

En el supuesto, y como recogen los hechos, se llegó a un acuerdo societario que aprobó una partida para definir la retribución de los administradores. Los accionistas no impugnaron dicho acto y convalidaron su legalidad. 

La controversia surge a la hora de declarar dichos gastos frente a Hacienda como deducibles. La Agencia Tributaria se niega a ello y defiende la nulidad de los acuerdos de la Junta por considerarlos perjudiciales. 

¿Puede la AT declarar la nulidad de estos acuerdos alegando un perjuicio al orden público si los socios dieron su aprobación? Según la Audiencia Nacional, no. O al menos en este caso.

Para los magistrados, la AEAT defiende la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta de la sociedad, pero no niega la realidad de la actividad de los administradores. Además, resulta llamativo que admite incluso la deducción de parte de las retribuciones de los administradores, que singularmente ella misma, no considera nulas.

Nulidad de oficio: solo para casos excepcionales

El examen del caso por la Audiencia le lleva a acudir al criterio de la sentencia por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de marzo de 2013 (Rec. 46/2010) en la que se dispuso que el concepto de "contrario al orden público", debe aplicarse de forma restrictiva no pudiendo calificar de contrarios al orden público todos los acuerdos que resulten contrarios a una norma legal prohibitiva imperativa.

En esa sentencia, el Supremo realiza un importante esfuerzo a la hora de perfilar qué debe entenderse por acuerdo contrario al orden público, y lo limita solo a los casos en la adopción del acuerdo hubiera conllevado una vulneración de derechos reconocidos en la Constitución que se proyectan en el ámbito societario; a los casos en que los acuerdos sean constitutivos de delito; y los que contradigan los principios esenciales y configuradores del derecho societario.

No siendo el caso debatido ninguno de los anteriores, y no habiéndose impugnado los acuerdos acordando la retribución de los administradores, no puede la Administración declarar su nulidad sustituyendo la inactividad de los accionistas que pudieron verse perjudicados por el acuerdo, para después negar la deducibilidad del gasto por la retribución en el Impuesto de Sociedades.

No obstante admitirse la deducibilidad de las retribuciones de los administradores, lo que no admite la Audiencia es retribución de las funciones de dirección comercial, pues en este caso si se estima que se trata de conducta simulada, y tiene razón la Administración cuando sostiene que se incumplió de forma consciente la normativa reguladora del IS, de hecho, lo que puede darse por cierto al no haberse aportado acreditación alguna de las tareas desempeñadas por las sociedades. Se esta en este caso ante supuesto de simulación de prestaciones en el que concurre la nota de la ocultación.