La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de octubre de 2022, ha confirmado la incompatibilidad del alcalde del Ayuntamiento de Benamocarra para ejercer su cargo, al haber sido condenado como autor de un delito de injurias, un delito de calumnias, un delito de desobediencia y un delito de malversación de caudales públicos (de este último fue absuelto).
Aunque la sentencia no sea firme, dice el Alto Tribunal, las situaciones son incompatibles y el alcalde inelegible para el cargo.
En el caso, se cuestiona qué redacción de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG) resulta de aplicación, la que estaba vigente al tiempo de cometerse los hechos por los que se impuso la condena penal, o la que estaba en vigor cuando se impone la condena penal. La cuestión es muy relevante, porque si resulta de aplicación la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos, en los años 2008-2009, no se estaría ante un supuesto de ilegibilidad.
Mientras que si resulta de aplicación la redacción vigente cuando se dicta la sentencia del juez penal (fechada 2014) se está ante un supuesto de inelegibilidad, pues el art. 6.2 b) en vigor tras la reforma por LO 3/2011 declara inelegibles “a los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal".
Así, aun cuando no concurriera la tacha cuando el representante concurrió a las elecciones como candidato, si la causa surge una vez electo y mientras ostente la condición de alcalde o concejal, esa inelegibilidad se transforma en causa de incompatibilidad, mientras se mantiene durante el mandato.
Ley aplicable
Para el Supremo, la LOREG aplicable es la que estuviera en vigor cuando se condenó penalmente al Alcalde, pues es en ese momento cuando surge la causa y aunque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal aun no sea firme.
Los supuestos de incompatibilidad por inelegibilidad del artículo 6.2 LOREG pretenden evitar que resulten elegidas personas que han sido condenadas por los delitos que relaciona el legislador orgánico, y la incompatibilidad surge desde el momento en que el reproche penal se ha hecho efectivo, cuando ya se ha reprobado su conducta mediante la sentencia condenatoria, aunque no sea firme.
De este modo, no concurriendo la tacha cuando el representante concurrió a las elecciones como candidato, si la causa surge una vez electo y mientras ostente la condición de Alcalde, la inelegibilidad se transforma en causa de incompatibilidad, que se mantiene durante su mandato representativo. Dicho de otro modo, la capacidad para desempeñar una función representativa es exigible mientras ésta dure, y si existen causas sobrevenidas de inelegibilidad, éstas se convierten en causas de incompatibilidad por mandato del expresado artículo 6.4 de la LOREG.
Insiste el Supremo en que lo relevante es que exista una "condena por sentencia, aunque no sea firme", no debiendo estarse a la fecha en que se cometen los hechos porque ello supondría introducir un elemento de inseguridad jurídica no contemplado por la norma electoral, sobre si unos hechos integran o no alguno de los ilícitos penales previstos en el artículo 6.2 LOREG.
Lo que la ley trata de determinar son las consecuencias electorales de la condena, y no las penales, por lo que en el caso, en el momento que se adopta el acuerdo del Pleno municipal, resultaba obligado a declarar la concurrencia de la incompatibilidad sobrevenida por haberse ya dictado condena penal y al no haberse hecho de este modo, el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento es nulo.
