¿Hasta cuándo se pueden reclamar o disfrutar las vacaciones atrasadas? Esta es una cuestión que suscita numerosas dudas a muchas empresas y empleados. A este respecto se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid mediante una reciente sentencia, basándose en  el principio de que el derecho a vacaciones anuales retribuidas no puede interpretarse de manera restrictiva, y condena a una empresa a abonar las vacaciones no disfrutas, dentro del último año de trabajo, a una empleado a quien no se le informó de que las perdería. Los magistrados tienen en cuenta que, al estar suspendido su contrato de trabajo por un ERTE, en ningún caso podía haberlas utilizado al haber sido despedido sin solución de continuidad tras levantarse el ERTE.

Hay que recordar que el artículo 38.1 del ET establece la obligatoriedad de la concesión de las vacaciones y su retribución en la misma forma y cuantía que si hubiera sido de trabajo efectivo de modo que si el trabajador no hace uso de sus vacaciones dentro del año natural, no sólo pierde el derecho a disfrutarlas en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute.

Compensación económica

Se aplica en este asunto la doctrina del TJUE que permite reclamar una compensación económica por vacaciones no disfrutadas más allá del último año de trabajo, cuando el empresario no prueba haber actuado con la diligencia debida, velando de manera concreta y transparente porque sus empleados puedan disfrutar efectivamente de sus vacaciones anuales pagadas, al no haberle informado, - formalmente, puntualiza el Tribunal-, a hacerlo.

Por una parte, cita la sentencia de 29 de noviembre de 2017, Asunto C-214/2016, que explica que el empresario que no permite a un trabajador ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas debe asumir las consecuencias, que no son otras que la de abonarlas, porque de otro modo se estaría validando un comportamiento que daría lugar a un enriquecimiento sin causa del empresario contrario a su obligación de preservar la salud del trabajador.

Por otro lado, cita la STJUE de 6 de noviembre de 2018 (C-684/16) en la que se insiste en el deber del empresario de velar de manera concreta y transparente por que el trabajador pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales pagadas.

Se da la particular circunstancia en este asunto de que, además de no haber probado la empresa haber ofrecido oportunamente la posibilidad al trabajador de disfrutar las vacaciones, cuando el trabajador sale del ERTE en el que fue incluido, es despedido inmediatamente, lo que de facto privó de toda posibilidad del disfrute de las vacaciones.

Requisitos

Por tanto, se dan los dos requisitos que permiten eludir el instituto de la prescripción anual: primero que es la empresa la culpable de que el empleado no pudo disfrutar sus vacaciones anuales (porque tenía su contrato suspendido por un ERTE); y segundo que no le informó de su posible pérdida ni le ofrece ninguna solución alternativa.

La sentencia del juzgado concedió la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas de 2020, pero niega las de 2019 con el argumento, - erróneo y ahora corregido por el TSJ-, de que el artículo 38 del ET impide que puedan sustituirse el disfrute de vacaciones por cantidad alguna, porque el trabajador no lo solicitó, cuando lo correcto es entender que pesa sobre el empresario el deber de ofrecerlas, informando expresamente que su falta de disfrute acarreará su pérdida.

Según argumenta el Tribunal cuando el empresario no cumple con este deber de informar, no opera el instituto de la prescripción del artículo 59 del ET, y queda abierta la vía a reclamar una compensación económica por vacaciones no disfrutadas, más allá del último año de trabajo.

Por tanto, como la empresa demandada no ha acreditado (ni siquiera ha comparecido a juicio) que ofreció la posibilidad de disfrutar las vacaciones del 2019, resulta procedente la condena a que se le compensen económicamente dichos días (y no solo las del último año 2020) mediante su abono en metálico, dado que ahora ya no cabe disfrutarlas por haber sido despedido.