El Tribunal Supremo (TS) ha desestimado, en una reciente sentencia, el recurso interpuesto por un empresario de un club de alterne que no tenía dada de alta a sus empleadas y que además ejercían por cuenta propia la prostitución.

Para la Sala, aunque no puede haber un contrato laboral en los supuestos que se identifique una actividad de prostitución por cuenta ajena, cosa que se extiende a los actos de alterne que se consideran puramente accesorios o instrumentales, esta exclusión del sistema de la Seguridad Social no puede servir de base para pretender una exoneración de la responsabilidad penal por falta de alta de las trabajadoras en el sistema.

Antecedentes

Según rezan los hechos de la sentencia, el empresario regentaba un club de alterne en el que sus trabajadoras ejercían la prostitución por cuenta propia. La relación laboral era la siguiente: las mujeres recibían el 50% de las consumiciones a partir de la segunda copa y tenían que darle al jefe el 30% de sus ganancias derivadas de la prostitución

En 2018 se personan los agentes de la Policía Nacional, un subinspector de trabajo y personal de una ONG, en el local de alterne regentado por el acusado, encontraron 16 mujeres trabajando, de las cuales 5 estaban en reservados en los que había camas; 11 de ellas no estaban dadas de alta en la Seguridad Social y 4 no tenían permiso de trabajo. Las mujeres se encontraban de forma voluntaria realizando la actividad lucrativa de carácter sexual.

La Audiencia Provincial de Madrid absolvió al acusado del delito contra los derechos de los trabajadores (art. 311 CP), al entender que al ejercerse en el local principalmente la actividad de prostitución, y ésta no ser susceptible de configurar una relación laboral, los hechos por los que el Ministerio Fiscal acusaba no eran constitutivos de delito.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, revocó la sentencia y condenó al empresario por el delito. El empresario decidió interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Relación laboral

Lo relevante del caso a efectos de subsumir los hechos en el tipo penal es que en el local "trabajaban varias mujeres y realizaban actividades de alterne y prostitución. Cobraban por la primera actividad el 50% de las consumiciones de los clientes a partir de la segunda copa, lo que entre las mujeres que allí trabajaban en la actividad de alterne, y el dueño del club existía una relación de dependencia y ajenidad que configuran una relación laboral, por lo que el incumplimiento de la obligación de darlas de alta en la Seguridad Social conduce a su subsunción en el tipo penal aplicado, siendo cuestión distinta que también se desarrollaran actividades relacionadas con la prostitución” aclara la Sala.

Efectivamente, para el tribunal “en la prostitución no hay relación laboral y consecuentemente permanece extramuros de la regulación laboral en sentido estricto, lo que veta el acceso al régimen de la Seguridad Social de las personas que la desarrollan por cuenta de un tercero, pero la prestación de contenido sexual en que consiste la prostitución en régimen de subordinación, con sujeción a órdenes o instrucciones del empresario sobre con quién, cómo, cuándo y dónde debe realizarse la misma, resulta contraria a la dignidad humana y el alterne por cuenta ajena genera una relación laboral de la que surge para el empleador obligación de dar de alta en la Seguridad Social”.

No puede servir para exonerarse

Aunque es cierto que la jurisprudencia social del Supremo ha calificado el objeto de ilícito y, en lógica consecuencia, ha negado que pueda reconocerse la existencia de un contrato laboral en aquellos supuestos en los que se identifica una actividad de prostitución por cuenta ajena, pronunciamiento que también se extiende a los actos de alterne que se consideran puramente accesorios o instrumentales de aquella, esta exclusión del sistema de la Seguridad Social no puede servir de base para pretender una exoneración de la responsabilidad penal por falta de alta de las trabajadoras en el sistema.

A efectos penales, el TS se remite la STS 162/2019, 26 Mar que entendió que sí existe base para condenar por un delito del artículo 311 CP, en un supuesto en el que la actividad de alterne -entendida como aquélla consistente en la captación y entretenimiento de clientes, induciéndoles a realizar consumiciones y obteniendo por ello una contraprestación de las propias consumiciones- aparecía desvinculada del ejercicio de la prostitución.

De hecho, sin ir mas lejos, ya ha habido otro pronunciamiento parecido. En este caso el club de alterno, sito en Cantabria, ejercía el mismo modus operandi que en el presente caso y el Tribunal Supremo declaraba que si bien la prostitución era contraria a la dignidad humana y no podía ser considerada como contrato de trabajo, la actividad de alterne si tiene carácter laboral y por ello se debe de dar de alta a las trabajadoras. En este caso, la Sala confirmaba la condena de 6 meses de prisión al empresario:

Hechos punibles

El magistrado refiere que la actividad de alterne en pubs, clubs, etc., tiene cobertura en el ámbito de la regulación laboral y obliga al empleador a comunicar el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social cuando se realice por cuenta ajena, de forma retribuida y dependiente. En la prostitución no hay relación laboral y consecuentemente permanece extramuros de la regulación laboral en sentido estricto, lo que veta el acceso al régimen de la Seguridad Social de las personas que la desarrollan por cuenta de un tercero.

La Sala finaliza que “en la medida en que la prestación sexual bajo régimen de disciplina empresarial cosifica a la persona en uno de sus más íntimos aspectos de la personalidad”, para la Sala de lo Penal, reconocer que alguien pueda ostentar potestades de control, ordenación y sanción sobre el contenido y ejercicio de los derechos a la libertad sexual e intimidad corporal de otra persona y no penalizar esta conducta, supondría negar tales derecho y hacerlos irreconocibles.

Si bien impide que tal relación pueda ser considerada objeto de un contrato de trabajo, no impide que los hechos sean punibles al amparo del delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el art. 311 del Código Penal.

Por todo ello el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y obliga al empresario a dar de alta a sus trabajadoras.