El Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 21 de marzo, descarta la aplicación conjunta de la alevosía y el abuso de confianza, puesto que en ocasiones el abuso de confianza queda absorbido dentro de la alevosía.
El fundamento de la agravación del art. 22.6ª del Código Penal se encuentra en la quiebra de la lealtad con la que se debe corresponder a la confianza otorgada y en la mayor facilidad para cometer el delito por encontrarse el sujeto pasivo desprevenido
El acusado asesinó a su amigo en su casa, aprovechando que éste estaba de espaldas y agachado, propinándole de forma sorpresiva varios golpes fuertes en la cabeza.
La falta de previsión por parte de la víctima de ser atacado por su amigo, unido al hecho de estar de espaldas y agachado, son extremos que anulan cualquier reacción defensiva eficaz por parte de la víctima y por ello, la alevosía es incuestionable porque se basa en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa o en el aprovechamiento de una situación de indefensión.
Alevosía y abuso de confianza
Pero ¿es compatible la alevosía con la agravante de abuso de confianza? El abuso de confianza parte precisamente relación especial subjetiva y anímica entre el ofensor y la víctima, relación de confianza de la que además el autor se aprovecha y que significa una mayor posibilidad en la ejecución del delito.
La de lo Sala Penal constata que la alevosía ya implica, generalmente, el aprovechamiento por el autor de un cierto grado de confianza de la víctima que no espera la agresión. En el presente caso, el golpe ya era traicioneramente alevoso por el grado de confianza que mediaba con la víctima.
Dicho de otro modo, el Supremo no cree posible añadir a la alevosía la agravante genérica de abuso de confianza porque ésta no cabe en la modalidad sorpresiva o inesperada de un ataque, y el abuso de confianza únicamente podría ser un factor que contribuyera a la indefensión de la víctima debido a lo inesperado del ataque.
Además, en el caso, y aún sin poderse aplicar técnicamente la agravante de abuso de confianza de forma concurrente con la agravante de alevosía, debe tenerse en cuenta en la determinación de la pena, que la víctima y agresor eran amigos desde la infancia. Por lo que la acción inopinada, de acusada brutalidad y causante de la muerte, presenta de algún modo un desvalor añadido que si la misma acción hubiera sido cometida por un extraño.
Al día siguiente a dar muerte a su amigo, deambuló por distintas calles mostrando la cabeza a algunos viandantes a la par que profería expresiones despreciativas tales como "con esto me voy a hacer un cenicero", constituyen actos que, con independencia del propósito de su autor, objetivamente faltan al respeto debido a la memoria del fallecido, dado que se ofendió la dignidad de sus familiares como la consideración a los difuntos socialmente requerida.
Tal comportamiento integra el delito de profanación de cadáver, y ello ya no es discutido en esta instancia. Es evidente que el comportamiento del acusado que se ha descrito incrementó el dolor de sus familiares siendo algo indiscutible. Sin embargo, no concurren los elementos del tipo del art. 173 CP ni ha sido declarada probada, la intención del acusado de agredir moralmente la dignidad de los familiares
Si hubo intención de degradar moralmente habría sido a la víctima, y el daño a sus familiares es reflejo. No hay, en definitiva, vejación contra los familiares, sino profanación de cadáver con el consiguiente daño moral para los mismos, que ha sido tenido en cuenta para fijar la indemnización.
El tipo penal, requiere una acción directa sobre el sujeto pasivo, que en este caso serían los familiares. Y por tanto, no se declara probado que la exhibición de la cabeza de la víctima lo fuera a los familiares, por lo que estos, con independencia del daño moral que han sufrido por los dramáticos hechos acontecidos, no sufrieron esa directa degradación a que alude el precepto.
