En una reciente sentencia de fecha 15 de julio (recurso n.º 200/2013, ponente señora San Martín Mazzuconi), la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha confirmado la validez de un despido colectivo seguido de una subcontratación de los servicios afectados por la medida.

La principal argumentación al respecto se contiene en el fundamento de derecho noveno de la sentencia, que establece:

"NOVENO. - Contrariamente a lo alegado por la parte actora, la buena fe negociadora no queda en entredicho por el solo hecho de que la empresa acuda a la externalización de una parte de su actividad como vía para reducir costes mediante la amortización de los correspondientes puestos de trabajo.

"Hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva [así lo pone de manifiesto el art. 42.1 ET (LA LEY 1270/1995) ], lo que supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores [ STS 27/10/94 [ RJ 1994, 8531] -rec. 3724/1993 -]". [ STS 4-3-08 (RJ 2008
902)].Por tanto, la subcontratación es una figura admitida en Derecho del Trabajo siempre que se articule dentro de los cauces legales.

Ahora bien, el Tribunal Supremo mantiene que, en el "debate doctrinal relativo a si una descentralización productiva de la empresa a través de contratas tiene encaje en tal causa [organizativa] en todo caso o sólo cuando concurren determinadas circunstancias; la solución correcta es la última en el sentido de que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial" [ STS 21-3-97 (RJ 1997/2615); doctrina ratificada en SSTS 30-9-98 (RJ 1998/7586 ), 3-10-00 (RJ 2000/8660 ), 4-10-00 (RJ 2000/8291), dictadas en Sala General]. Más recientemente, el Tribunal Supremo ha precisado que la subcontratación ha de ser respuesta a problemas de gestión o pérdidas de eficiencia apreciables en el momento del despido, perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticas.

"Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52, c) del ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión ( STS 17-5-2005 [ RJ 2005, 9696] , rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales.

La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( STS 30-9-1998 [ RJ 1998, 7586] , rec. 7586 y STS 21-7-2003 [ RJ 2003, 7165] , rec. 4454/2002 ), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales" [ STS 11-10-06 (RJ 2006/7668), citando SSTS 10-5- 06 (RJ 2006/7694 ) y 31-5-06 (RJ 2006/3971)].

En nuestro caso, el recurso a la subcontratación no obedece a la pura conveniencia y estrategia empresarial para incrementar beneficios, sino que se alza como fórmula de supervivencia ante pérdidas crecientes y niveles de endeudamiento amplísimos, procurando así menguar tanto los costes laborales como los de inversión, y facilitar la capacidad de adaptación a las exigencias de la demanda.

Estamos, pues, ante un supuesto en el que la subcontratación resulta un medio útil y racional para apuntalar la viabilidad de la empresa y su competitividad.

No escapa a la Sala que el efecto que con ello se consigue, además de la reducción de costes, es también la precarización de las condiciones laborales, pues, según se admitió por el Director de Recursos Humanos, los salarios que pasan a cobrar las camareras subcontratadas son inferiores a los que tenían en su contratación directa.

Eso es así, y es absolutamente lamentable, pero no existe un derecho a la contratación directa, ni se contempla deber alguno de la empresa de abstenerse de subcontratar partes de su actividad, más allá del que se ha pactado justamente en este acuerdo de despido, restringiendo esta fórmula para el futuro hasta convertirla en excepcional. Y lo que sí existe, como veremos, son causas suficientes para extinguir los contratos de trabajo, de modo que la recolocación, aunque sea en condiciones más precarias, será siempre mejor -y así debería verse por todos los implicados- que la salida indemnizada de un mercado de trabajo con serias dificultades de reabsorción de quienes pierden su empleo. Así lo estima el legislador cuando exige planes de recolocación y sugiere este tipo de medidas entre las de acompañamiento social. Y así lo estimó la mayoría de la representación social cuando suscribió un acuerdo que garantiza ofertas de recolocación del 90% de los afectados con contratos indefinidos."

Y en cuanto a la validez de la medida extintiva en sí misma, señala la sala en su FD 12.º:

"DUODÉCIMO.- Descartada la nulidad del despido por lo razonado en los fundamentos de derecho precedentes, hemos de pronunciarnos sobre su posible desajuste a derecho, puesto que tal declaración constituye la pretensión subsidiara de la parte actora.

Nos remitimos a lo acreditado en el hecho probado undécimo, del que se desprende con contundencia que estamos ante un despido fundado en causas económicas y productivas que confluyen en causa organizativa.

Así, las causas económicas y productivas se apoyan en fuertes pérdidas del Grupo (-66,9 millones en la actividad recurrente a diciembre de 2012, y -292,1 si se incorpora la no recurrente); caída del 52% del resultado de explotación en el período 2008-11 y del 11,5% de la cifra de negocio en el período 2008-12; caída de ingresos en 2012 del 3,8%; nivel de endeudamiento cercano a los 800 millones de euros. En España, caída de ingresos del 8,7% en 2012; caída de ventas del 27% en el período 2008-12 e incremento de gastos de personal en relación con los ingresos pasando del 32,8% en 2008 al 38,1% en 2012; descenso del 3,66% de la tasa media de ocupación en 2012. En 2012, las cinco sociedades afectadas presentan pérdidas y/o descenso de ventas.

Y de las causas económicas y productivas fundadas contundentemente en los datos reseñados, se deriva la causa organizativa, identificada con la necesidad de encauzar un sobredimensionamiento de la plantilla, tanto cuantitativo como en términos de coste, que no se ajusta la caída de la demanda, optándose a la externalización de los servicios de limpieza y mantenimiento para conseguir un ahorro que compense las citadas pérdidas y caída de ventas y de ocupación.

Por todo lo expuesto, la demanda debe ser desestimada, confirmándose el despido colectivo impugnado, puesto que no concurren motivos que sustenten eficazmente su calificación como nulo o no ajustado a Derecho."