El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, de fecha 19 de julio de 2013 (recurso n.º 1915/2012), por la que confirma la absolución del delito de estafa del que era acusado un empleado, auxiliar administrativo en el departamento de charcutería de una cadena de supermercados, que cobró más de seis milllones de euros en comisiones del proveedor de bolsas de envasado, al que concedió la exclusividad en el suministro.
El trabajador recibió, en el plazo de tres años, comisiones que oscilaban entre el 30 y el 40% del importe de cada factura, realizando “pedidos exorbitados para incrementar de ese modo las comisiones percibidas”. La empresa no detectó el ingente número de pedidos, que se incrementó en más de un 400% en el período de dos años, algo que se reflejaba en las entradas y en las facturas, “todas ellas registradas, validadas, contabilizadas, firmadas y pagadas”.
El alto tribunal rechaza condenar al empleado por fraude al considerar que no se produjo el “daño patrimonial inherente a toda defraudación”. Lo argumenta basándose en que el porcentaje pactado entre el empleado del supermercado y el proveedor se correspondía con el margen de beneficio que le restaba a la empresa suministradora facturando al supermercado al precio que lo hacía el anterior proveedor por el mismo producto, por lo que no varió el precio que la empresa pagaba por las bolsas de envasado.
El Supremo reconoce que la actuación del empleado “no fue ejemplo de lealtad”, pero entiende que “su condición de auxiliar administrativo le distancia de una posición en el organigrama societario en la que el quebrantamiento de ese deber de lealtad pudiera llegar a ser subsumible en otros tipos penales alternativos”. La sentencia no ve, en definitiva, que haya podido haber un posible fraude porque la ganancia del empleado fue siempre el resultado del pacto suscrito con el proveedor, que descontaba de su propio beneficio las sustanciosas comisiones abonadas al trabajador.
El argumento jurídico que emplea aquí el Tribunal Supremo para absolver al acusado es distinto al que planteó la sentencia de instancia, de la Audiencia Provincial de Barcelona. Esta última criticaba “una absoluta falta de control” por parte de la empresa, “una de las cadenas alimenticias más importantes de España”, lo que impedía considerarlo un delito de estafa. En este sentido, recordaba que la empresa, “no detectó ni procuró barreras útiles y eficaces para evitar el fraude, relajándose en la observancia de sus deberes de autotutela más primaria”.
Es más, a juicio de la Audiencia, “la cadena habría incurrido en una clara infracción de dicho deber por no evitar, con los mecanismos necesarios, que un simple auxiliar administrativo de la plantilla llegara a defraudar hasta mil millones de pesetas, mediante operaciones diarias que se prolongaron por espacio de dos años, desde su puesto de trabajo y empleando su ordenador y su clave”.
En lugar de censurar la actitud del trabajador, el tribunal afea a la empresa que “tales maniobras eran susceptibles de ser descubiertas del modo más sencillo por cualquiera de los superiores del acusado que iban dando el visto bueno en las sucesivas fases desde la realización del pedido, entrega, control de stock, introducción de datos, albarán de factura, visado, orden de pago, remesa a la empresa de ‘confirming’, amén de la liquidación de impuestos, departamento financiero, de contabilidad, auditorias incluidas, y no comprobaron el gran desfase entre las existencias de mercancías reales y contables”.
Los principales argumentos al respecto de la sentencia se contienen en su fundamento de derecho cuarto, que establece:
"4.-El tercer motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, indebida inaplicación de los arts. 248.1 y 2 , 250.1.6 y 74 del CP , al considerar la Audiencia que el engaño desplegado por los acusados es inidóneo y no bastante para configurar el tipo de estafa.
A) La impugnación -que cuenta con el apoyo del Fiscal- hace un recorrido por la jurisprudencia de esta Sala, que ha delimitado el significado y alcance de la doctrina de la autoprotección como fórmula excluyente del engaño que da vida al delito de estafa en el art. 248 del CP.
Y es certera en su línea argumental.
En efecto, no puede desnaturalizarse la existencia del engaño como elemento del tipo objetivo con las equívocas referencias que hacen los Jueces de instancia a una supuesta dejación del deber de control por parte de una empresa del tamaño y facturación de Caprabo: "... el hecho de que tan indigna y escandalosa operación (por su montante), fuese consentida durante más de dos años por una de las cadenas alimenticias más importantes de España sin que se detectase ni se procurasen barreras útiles y eficaces para evitar el fraude, conduce a considerar que el elemento esencial del tipo penal de estafa cual es el engaño y que aquél sea
Esta forma de interpretar el engaño como elemento del tipo es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en los últimos años, ha hecho un esfuerzo por centrar en sus justos límites el significado de la doctrina de exclusión. Decíamos en nuestras SSTS 832/2011, 15 de julio , 1188/2009, 19 de noviembre ; 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio, que "... es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «...una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias - SSTS 1285/98 de 29 de octubre , 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril .
En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.
De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.
De forma más reciente, la STS 162/2012, 15 de marzo , precisa que "... una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de , o de
Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea que
Decíamos en la misma resolución que , "...como ha señalado un autor destacado,
Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto".
B) Nada de esto acontece en el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención. La reacción de la empresa perjudicada se produce en el momento en que pudo producirse, esto es, cuando la estrategia puesta en marcha por los principales acusados dejó de ser un secreto y exteriorizó sus efectos. En muchas ocasiones -y ésta es una de ellas- la tardanza en la reacción del perjudicado puede explicarse, no ya por la relajación de los mecanismos de autoprotección, sino por la eficacia del sistema que permite lo que luego se califican como transferencias inconsentidas. El volumen de operaciones realizadas por una entidad como Caprabo S.L y la habilidad puesta de manifiesto por Leoncio y Laureano , permiten entender el beneficio acumulado por ambos durante el tiempo en el que la relación de suministro y los términos de su retribución estuvo vigente.
Pero una cosa es que los argumentos de la Audiencia referidos a la doctrina de la autoprotección en el delito de estafa no puedan ser asumidos por esta Sala y otra bien distinta es que los hechos, tal y como han sido descritos puedan ser subsumidos en el tipo descrito en el art. 248 del CP.
C) El juicio histórico introduce dos pasajes que alzan una barrera infranqueable para la tipicidad de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, tal y como reivindica la acusación particular.
a) En efecto, tras cuantificar en 1.300 millones de pesetas el importe de las comisiones que Leoncio recibía de Laureano , consecuencia de aplicar a ese concepto entre un 30 y un 40% del importe de la factura, los Jueces de instancia añaden lo siguiente: "... el porcentaje pactado entre los acusados se correspondía con el margen de beneficio que le restaba a Maya de Serveis facturando a Caprabo al precio que lo hacía el anterior proveedor por el mismo producto". Esa afirmación excluye, de entrada, la existencia de un perjuicio económico para la entidad recurrente y expresa que la relación con Maya de Serveis S.L estuvo presidida por las mismas condiciones pactadas con anteriores suministradores. No se generó el daño patrimonial que es inherente a toda defraudación. Lo que se produjo no fue, en términos contables, sino una sustitución de la entidad proveedora. Las bolsas de envasado al vacío que con anterioridad venían siendo pagadas a un determinado importe, siguieron siendo abonadas a esa cuantía. El importe de las comisiones que luego Maya de Serveis S.L abonaba al acusado Leoncio pone de manifiesto que el precio de aquel suministro excedía de lo que podría considerarse una buena oferta en el mercado. Pero esa cuantía no fue alterada, ni al alza ni mediante su reducción, cuando la entidad regida por Laureano asumió en exclusiva la condición de proveedor de las bolsas. Ninguno de los acusados desplegó una actuación mendaz encaminada a convencer de las bondades del precio del suministro. Todo ello al margen de que la entidad comercial que ejerce la acusación particular podía aceptar o no el precio de suministro ofrecido por el proveedor que acabó convirtiéndose en exclusivo.
Es seguro que la actuación de Leoncio, empleado de Caprabo, no fue un ejemplo de lealtad. Pero esa deslealtad no tiene ahora, ya en fase casacional, traducción jurídica. Su condición de "... auxiliar administrativo en el departamento de frescos (charcutería) de Caprabo" le distancia de una posición en el organigrama societario en la que el quebrantamiento de ese deber de lealtad pudiera llegar a ser subsumible en otros tipos penales alternativos. El acusado no puede ser ahora condenado por haber incumplido el deber ético de comunicar a la empresa de la que formaba parte que los precios que abonaba Caprabo a Maya de Serveis S.L podrían haber sido reducidos en una fácil negociación con la entidad proveedora. Leoncio no era responsable de ventas, carecía de poderes para vincular a Caprabo y su actuación distaba mucho de ser asimilada a un hipotético administrador de hecho.
b) A lo ya expuesto debe añadirse que el desplazamiento patrimonial efectuado por Caprabo a la entidad Maya de Serveis S.L no se producía como consecuencia de un engaño determinante de un error. El fragmento que cierra el relato de hechos probados apunta textualmente que "... no ha quedado acreditado que Maya de Serveis S.L, a través de Laureano y de Petra , emitiese albaranes y facturas falsas, tampoco que se sirviesen menos pedidos de los cursados y pegados".
De ahí pueden deducirse dos ideas que obstaculizan el juicio de subsunción postulado por la acusación particular. La primera, que lo que se abonó -eso sí, a un precio absolutamente desproporcionado y que podía haber sido negociado a la baja- fueron todas las bolsas de envase al vacío que fueron suministradas. La segunda, que ninguna de esas transferencias fue la consecuencia de un error generado por una facturación falsa, concebida para reflejar operaciones inexistentes. Caprabo no pagaba las comisiones. La ganancia de Leoncio fue siempre el resultado del pacto suscrito con el coacusado Laureano , que descontaba del precio abonado por aquella cadena el importe de sus sustanciosas comisiones.
Se podrá estar de acuerdo o no con la valoración probatoria que ha llevado a la Audiencia a excluir la existencia de una sobrefacturación. De hecho, la defensa del recurrente ha cuestionado su corrección por otras vías impugnativas. Pero una vez descartado el error de hecho en la apreciación de las pruebas, la aceptación del juicio histórico como presupuesto metodológico para demostrar la equivocación en el juicio de tipicidad, actúa como presupuesto sine qua non.
Hemos dicho en numerosas ocasiones que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél. Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial (cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio ; 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero ; 300/1999, 1 de marzo ; 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ).
Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 885.1 LECrim )."
