La Sala de lo Social del TS ha dictado una sentencia de fecha 23 de junio de 2014 (recurso número 1233/2013, ponente señora Calvo Ibarlucea), por la que establece, en unificación de doctrina, la aplicación de la prorrata al tiempo de convivencia, exista o no otro beneficiario, de la pensión de viudedad de la ex esposa del causante, separada legalmente y que no era beneficiaria de pensión compensatoria a su favor, entendiendo que pese a la reforma del art. 174.2 LGSS, se mantiene el mismo sistema de cálculo anterior.
La sentencia, señala que la "tesis atributiva" conforme a la cual se aplica la regla de proporcionalidad en la determinación de la cuantía de la pensión, no limita su aplicación al caso de concurrencia de beneficiarios para distribuir entre ellos el importe de la prestación, sino que opera en todos los supuestos de crisis matrimoniales como un criterio de asignación del derecho en función del tiempo convivido. De ello extrae las siguientes conclusiones en cuanto al régimen aplicable: a) las normas sobre la base reguladora y el porcentaje siguen siendo las mismas antes y después de la reforma; b) la norma sobre el tope, en función del importe de la pensión compensatoria perdida debe excluirse; la remisión solo puede operar sobre la regla relativa a la prorrata en caso de crisis matrimoniales, norma que ha sido derogada por la Ley 40/200 y sustituida por el criterio distributivo que recoge ahora el nuevo art. 174. 2 LGSS. La cuantía de la pensión calculada en función del tiempo convivido introduce una ponderación en atención a la duración de la convivencia, ya se trate de una ponderación atributiva o distributiva; afirmación ésta que para el Supremo implica entender que, tanto antes como después de la reforma del art. 174.2 LGSS, el derecho a la pensión de viudedad debe ser reconocido en cuantía proporcional al tiempo convivido, acepción amplia que incluye la prorrata y distribución proporcional.
Los hechos
La demandante convivió con su esposo constante matrimonio desde el 6-9-1980, hasta decretarse la separación legal por sentencia civil de 6-9-2001 habiendo aprobado el convenio regulador el 28-5-2001. Fallecido el causante el 10-8-2009, la actora solicitó la prestación de viudedad, denegada por resolución de 23-11-2009 debido a carecer del derecho a pensión compensatoria. Su reclamación previa fue estimada parcialmente por Resolución de 3 de marzo de 2010 aplicando un porcentaje del 52% y una prorrata del 69'56 %. La demandante, disconforme con la prorrata acudió a la vía judicial siendo desestimada su pretensión por el Juzgado de lo Social cuya sentencia fue revocada en Suplicación al reconocer la prestación sin prorrateo alguno, al considerar que el artículo 174,2 de la LGSS, a tenor de su Disposición Transitoria decimoctava, no cabe calcular la prestación en función del tiempo de convivencia al no existir concurrencia de beneficiarios.
Recurre el INSS en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictad el 23 de julio de 2010 por el T.S.J . de Madrid.
En la sentencia referencial se aplica la prorrata por el tiempo de convivencia, pese a no existir otro beneficiario, a una pensión de viudedad causada el 13 de enero de 2009 , tras haberse formulado los cónyuges demanda de separación de común acuerdo el 26 de julio de 2000, sin mediar pensión compensatoria a favor de la esposa. La Sentencia de contraste considera que la interpretación del artículo 174-2 de la L.G.S.S ., en la redacción dada por la Ley 40/200, unido a la Disposición Transitoria Decimoctava del mismo texto legal debe conducir a mantener el sistema de cálculo anterior a la Ley 40/2007.
La sentencia del TS
Los argumentos de la sentencia se contienen en su fundamento de derecho segundo, que es del siguiente tenor literal:
"SEGUNDO.- La recurrente, alega la infracción del artículo 174.2 de la L.G.S.S . en relación con la Disposición Transitoria Decimoctava del mismo Texto legal .
La cuestión que se plantea consiste en decidir, en el caso de fallecimiento del causante con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre y respecto a uniones matrimoniales extinguidas con anterioridad, sin reconocimiento de pensión compensatoria, que incidencia posee el régimen transitorio en el cálculo prorrateado de la base reguladora cuando no existen otras personas beneficiarias en razón de distintas uniones.
El párrafo 2º del n° 1 de la Disposición Transitoria decimoctava de la LGSS en la redacción de la Ley 26/2009, establece que la cuantía de la pensión de viudedad resultante en los supuestos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad de personas divorciadas o separadas judicialmente sin pensión compensatoria amparados en esa disposición transitoria "se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la Ley 40/2007".
La legislación anterior estaba constituida por el precepto ya citado de la LGSS y por las normas reglamentarias a las que se hará referencia y que siguen vigentes con la misma redacción.
El primero, el art. 174.2 L.G.S.S . en la versión de la disposición adicional 13ª de la Ley 66/1997 establecía que "en los supuestos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias, en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o divorcio". Por su parte, las normas reglamentarias establecían --al igual que establecen en este momento-- que; 1º) la base reguladora de la pensión será el será [sic] el cociente que resulte de dividir por 28 las bases de cotización de causante durante un periodo ininterrumpido de 24 mensualidades elegidas por los beneficiarios dentro de los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante" o la propia base reguladora de la pensión del causante si éste fuera pensionista de jubilación o incapacidad permanente (art. 7.2 del Decreto 1646/1972); 2°) el porcentaje aplicable era del 52% con carácter general con posibilidad de ampliación al 70 % en atención a determinadas circunstancias que incrementaran la situación de necesidad (art. 31.1 del Reglamento General de Prestaciones Económicas, aprobado por Decreto 3158/ 1966, en la redacción de los RRDD 1465/2001 y 1795/ 2003).
De esta forma la cuantía efectiva de la pensión de viudedad aplicable en cada caso tenía tres componentes, dos generales y uno específico para los supuestos de crisis matrimonial: 1º) la base reguladora , 2°) el porcentaje aplicable y 3°) la regla de proporcionalidad en función de la convivencia con el causante para los supuestos de crisis matrimonial.
Este régimen se mantiene vigente en los dos primeros puntos pues la única modificación es la prevista en la Disposición Adicional Trigésima de la Ley 27/2001 sobre el incremento del porcentaje para los pensionistas de viudedad mayores de 65 años, modificación que es posterior a 1.1.2008 y al hecho causante, aparte de que no ha entrado en vigor por los sucesivos aplazamientos (el ultimo en la disposición adicional 27ª de la Ley 22/2013). El tercer punto de la regulación --la regla de proporcionalidad en las crisis matrimoniales-- es el único en el que ha cambiado regulación de acuerdo con lo establecido por la Ley 40/2007. Este cambio tiene efectos desde 1 de enero de 2008, conforme a la disposición final sexta de la citada Ley. Con la reforma de la Ley 20/2007 se incluye una nueva regla sobre la cuantía que toma en cuenta el efecto de sustitución de las rentas derivadas de la pensión compensatoria.
En el art. 5 La Ley 40 /2007 se da nueva redacción al art 174.2 de la LGSS en los siguientes términos:
"En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legitimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria aquella se disminuirá hasta alcanzar, la cuantía de esta última . (...).
Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarias con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante , garantizándose, en todo caso, el 40 por 100 a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente".
Estamos, por tanto, ante cinco reglas relativas a la cuantía:
1ª) El cálculo de la base reguladora.
2ª) El porcentaje aplicable.
3ª) La regla de prorrata en las crisis matrimoniales.
4ª) El tope de la pensión compensatoria, que establece que la pensión de viudedad no puede superar el importe de la pensión compensatoria.
5ª) La regla de distribución de la pensión en caso de concurrencia de beneficiarios. que sustituye a 3º.
Las tres primeras reglas son anteriores a 1.1.2008 y de ellas las dos primeras siguen aplicándose después; las reglas 4ª y 5ª se aplican solo a partir de 1 de enero de 2008; la 3ª no se aplica a partir de esta fecha. Hay que hacer ahora una precisión sobre la tercera regla para indicar que la misma ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de la llamada tesis atributiva, que sostiene que la regla de proporcionalidad en la determinación de la cuantía de la pensión no limita su aplicación al caso de concurrencia de beneficiarios para distribuir entre ellos el importe de la prestación causada, sino que opera en todos los supuestos de crisis matrimoniales como un criterio de asignación del derecho en función del tiempo convivido. Así se desprende de las sentencias de 26 de septiembre de 2000, 17 de diciembre de 2008 y 23 de abril de 2012, así como de otras muchas que aparece citadas en las mencionadas.
A partir de estas consideraciones procede examinar lo que el párrafo 2° del número 1 de la disposición transitoria 18 de la LGSS establece para las pensiones reconocidas por hechos causantes posteriores a la entrada en vigor de la Ley 40/2007 con dispensa de la exigencia de pensión compensatoria. Para esas pensiones se prevé que "la cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la entrada en vigor de Ley 40/2007".
El problema consiste en determinar a qué normas se refiere la remisión a la legislación anterior y qué normas de la nueva legislación vigente desde 1 de enero de 2008 quedan, como consecuencia de ello, excluidas de aplicación. La respuesta es clara a partir de la exposición que se ha hecho en los fundamentos anteriores ya que:
1º) Las normas sobre la base reguladora y el porcentaje siguen siendo las mismas antes y después de 1 de enero de 2008 ; son , por tanto , aplicables y no puede referirse a ellas la remisión de la disposición transitoria 18ª.1.2º. No son normas de la legislación anterior, son normas actuales, vigentes.
2°) La norma sobre el tope en función del importe de la pensión compensatoria perdida debe excluirse, pues, aparte de estar vigente, solo desde 1.1. 2008 , no tiene aplicación posible, pues la Disposición Transitoria Decimoctava y, naturalmente, la norma de del párrafo 2° de su n° 1 solo se refiere a personas que no tenían reconocido derecho a la pensión compensatoria.
3°) La remisión solo puede operar, por tanto, sobre la regla, relativa a la prorrata en caso de crisis matrimoniales, norma que ha sido derogada por la Ley 40/2007 y sustituida por el criterio distributivo que recoge ahora el nuevo art. 174. 2 LGSS en los términos ya examinados.
Lo que ha hecho la Disposición Transitoria es mantener este régimen en la medida en que su finalidad es la protección de las expectativas de derechos vinculadas a las crisis matrimoniales ante un cambio normativo que no se podía prever por los afectados.
Los argumentos de la sentencia recurrida no pueden aceptarse. No es cierto que el término "cuantía" aluda únicamente a la base reguladora y al porcentaje - Esta es la regla general, pero la cuantía efectiva de la pensión percibida y reconocida puede estar en función de otros factores y entre ellos, desde luego, la regla de prorrata en función del tiempo convivido, que introduce una ponderación en atención a la duración de la convivencia, ya se trate de una ponderación atributiva o distributiva. La interpretación literal confirma esta conclusión pues tanto la versión del art 174.2 de la LGSS anterior a la Ley 40/2007, como en la actual se refieren a que el derecho a la pensión será reconocido "...en cuantía proporcional al tiempo vivido". Esto muestra que la norma opera con un concepto amplio de cuantía que incluye la prorrata y distribución proporcional, por lo que no es posible entender que en la remisión de la Disposición Transitoria Decimoctava no opera la regla de prorrata cuando ésta es la única norma a la que puede referirse, ya que la remisión deberá entenderse hecha a la versión anterior del artículo 174.2 de la LGSS.
La resolución del INSS que cita la parte recurrida en su impugnación no puede llevar a conclusión contraria. En primer lugar, porque se refiere a la legislación vigente a partir de 1.1.2008 no a la anterior. En segundo lugar, como señala nuestra sentencia de 12 de marzo de 2013 para un supuesto semejante, porque se ha dictado por un órgano que carece de potestad reglamentaria, no consta su publicación oficial y dado su rango se trata de meras instrucciones internas sin valor normativo alguno que no podrían en ningún caso alterar lo que dispone la ley.
Debe, por tanto, estimarse el recurso, como propone el Ministerio Fiscal, para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación desestimado el recurso de la actora. Todo ello sin imposición de costas en este recurso ni en el de suplicación."
La sentencia cuenta con un voto particular discrepante de cinco magistrados.
