Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias conocida recientemente, ha denegado el permiso por parto a un policía nacional casado con una abogada en ejercicio, al no tener su mujer reconocido tal derecho por ser abogada en ejercicio.
Los hechos
Según informa Almudena Vigil en el diario Expansión, el marido había pedido 10 semanas de permiso tras dar a luz su cónyuge, abogada de profesión, pero la Secretaría de Estado de Seguridad desestimó la solicitud basándose en que la madre, que pertenecía al Colegio de Abogados de Tenerife, no era acreedora del permiso por maternidad, por lo que no podía ejercitarlo ni cederlo.
El policía argumentó que el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) requiere exclusivamente que ambos progenitores trabajen, sin exigir, además, que la madre trabajadora autónoma deba tener derecho por su sistema alternativo a la Seguridad Social al período de subsidio por maternidad.
La Sentencia del TSJ
Sin embargo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Canarias, en su sentencia de 18 de julio pasado, de la que ha sido ponente el señor Hernández Cordobés, argumenta, en síntesis, que en la Mutualidad General de la Abogacía, a la que pertenece la madre, “no tiene reconocida cobertura por razón de la maternidad y es evidente que al no ser empleada pública, ni trabajadora por cuenta ajena, no le son de aplicación las medidas dispuestas para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral del EBEP, ni del Estatuto de los Trabajadores”.
La argumentación del tribunal se contiene en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia:
"SEGUNDO.- La esposa del actor es trabajadora autónoma. En la Mutualidad General de la Abogacía a la que pertenece no tiene reconocida cobertura por razón de la maternidad y es evidente que al no ser empleada pública ni trabajadora por cuenta ajena no le son de aplicación las medidas dispuestas para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público ( artículo 49), y del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo (artículo 48 ), que no encuentran, como señala la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, de 6 de marzo de 2013 (recurso de apelación núm. 196/2012 ) un trasunto idéntico en el marco de los trabajadores autónomos, Ley 20/2007, de 11 de julio, artículo 3, apartado 4 .
El artículo 49 del EBEP, como una de las medidas para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconoce en su apartado a) el «permiso por parto», cuya regulación, por lo que es de interés al caso, permite a la madre optar por ceder al otro progenitor el disfrute de una parte del periodo de descanso no obligatorio.
De su regulación resulta que se configura como un derecho de la madre, que tiene por objeto la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después de éste, y la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, como señala la doctrina plasmada por el Tribunal Constitucional en las sentencias 75/2011, de 19 de mayo , 78/2011, de 6 de junio y 152/2011, de 29 de septiembre .
Desde esta configuración del permiso, siguiendo la misma doctrina del Tribunal Constitucional, cabe afirmar que sí la madre no ostenta ese derecho no puede ceder al padre un derecho a disfrutar de ese periodo de descanso por maternidad, "pues nadie puede ceder a otro un derecho que no tiene (nemo plus iuris quam ipse habet transferre potest)" .
Por tanto, como resolvió la Administración, la denegación del permiso tiene sustento legal en la normativa citada, sin advertir oposición con la doctrina del Tribunal Constitucional ni entrar en contradicción con lo regulado en el Estatuto de los Trabajadores, artículo 48.4 párrafo 3 º, que reconoce ese derecho al padre siempre que le resulte de aplicación el Estatuto de los trabajadores, que no es el caso del actor.
La sentencia 152/2011 del Tribunal Constitucional declaró conforme con la Constitución la regulación de una ley autonómica que permitía "a la madre ceder al padre el disfrute del periodo de descanso «voluntario» sólo en el caso de que ambos trabajen, quedando excluida la posibilidad de cesión al padre del disfrute de ese periodo cuando la madre no fuese funcionaria o trabajadora incluida en algún régimen de la Seguridad Social"; situación análoga a la examinada.”
