El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, concedió mediante auto de fecha 28 de octubre de 2013, la suspensión de la clausula suelo durante la tramitación del procedimiento, a una usuaria de banca que había demandado por nulidad.
Según nos informa la letrada Esperanza B. Sánchez, del despacho Abogados Escobar y Sánchez (www.abogadosescobarysanchez.es), el Juzgado entiende que las medidas cautelares “no son sólo aquellas que por su contenido y finalidad sirven al aseguramiento eventual de una ejecución forzosa, sino, cualquier tipo de medida que haga posible la efectividad de la tutela judicial declarativa y, por consiguiente, también son cautelares las medidas que aseguran la efectividad de los pronunciamientos meramente declarativos o constitutivos, así como las medidas que no son de mero aseguramiento sino anticipatorias del contenido de lo que se pretenda en el proceso. Por tanto, resultan plenamente admisibles medidas como las solicitadas por la actora.”
En cuanto a la concurrencia de los supuestos exigidos por la LEC para la concesión de la medida cautelar, el Juzgado entiende que, existe de un lado apariencia de buen derecho, derivada de los requisitos exigidos por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.
Respecto del “periculum in mora” razona el juzgado de manera muy interesante, que resulta evidente que la entidad bancaria tiene reconocida solvencia para responder de lo solicitado en caso de estimación de la demanda, por lo que inicialmente no concurre el requisito; sin embargo, estima la justificación legal, por el perjuicio que se derivaría a la actor de la no aceptación de la medida cautelar, dado que la misma se vería obligada a soportar un perjuicio, argumentando que en este caso “el periculum in mora radica en el perjuicio que se provoca en el actor que, pese a la apariencia de buen derecho de su pretensión, se ve obligado a seguir pagando en virtud de una cláusula que tiene una altísima probabilidad de ser declarada nula.”
Por último y respecto a la caución, establece que la situación económica de la actora que es titular del derecho de Justicia Gratuita, la exime en este caso de prestar caución y asimismo, destaca que, en cualquier caso, la deuda está garantizada ya por la hipoteca.
Contenido del auto
La argumentación de fondo del Juzgado se contiene en el Fundamento de Derecho Cuarto del auto, que establece:
"CUARTO. SOBRE EL CASO CONCRETO.
En cuanto a la concurrencia de los presupuestos expuestos en el fundamento primero debe decirse lo siguiente:
1) Apariencia de buen derecho. A los únicos efectos de esta resolución, debe destacarse que las cláusulas controvertidas son de fácil comprensión cuando se leen separadamente del resto de las cláusulas.
1.1 Cláusula suelo. Ahora bien, otra cosa es, cuando un consumidor medio, como es la actora, se enfrenta al contrato íntegro. Pero, es más, respecto a la cláusula controvertida no se dan los requisitos que la STS de 9 de mayo de 2013 exige para que haya transparencia en la negociación de las cláusulas suelo. Así en el apartado 225 señala que “225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya
que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.”
Pues bien, en cuanto a la cláusula suelo controvertida no se ha acreditado que se hayan cumplido, al menos, los supuestos c y d.
El celo de la entidad bancaria deberías ser mayor vistas las circunstancias personales de la actora, cuyo marido enfermó y finalmente falleció, lo que, seguramente, coadyuvó a la firma en poco menos de 6 años de 1 préstamo en 2005, su novación en 2008, otra novación en 2011 y otro nuevo préstamo hipotecario en 2011. Por ello, a los efectos de esta medida cautelar, ha de entenderse acreditada la apariencia de buen
derecho respeto a la cláusula suelo.
1.2 Interés moratorio. Ciertamente sin mucha fundamentación, la actora impugna la cláusula de interés moratorio, manifestando que contravienen lo actualmente dispuesto por la normativa hipotecaria.
El art. 114, párrafo 3º, LH establece, tras la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que “Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”
Además el art. 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, establece que “1. En todos los contratos de crédito o préstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión, el interés moratorio aplicable desde el momento en que el deudor solicite a la entidad la aplicación de
cualquiera de las medidas del código de buenas prácticas y acredite ante la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, será, como máximo, el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2 por cien sobre el capital pendiente del préstamo.
2. Esta moderación de intereses no será aplicable a deudores o contratos distintos de los regulados en el presente Real Decreto-ley.”
Por su parte el art. 3 de dicho Real Decreto-ley establece, bajo la rúbrica de Definición del umbral de exclusión” que 1. Se considerarán situados en el umbral de exclusión aquellos deudores de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda habitual, cuando concurran en ellos todas las circunstancias siguientes:
a) Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples. A estos efectos se entenderá por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con
independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar.
El límite previsto en el párrafo anterior será de cuatro veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples en caso de que alguno de los miembros de la unidad familiar tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral, o de cinco veces dicho indicador, en el caso de
que un deudor hipotecario sea persona con parálisis cerebral, con enfermedad mental o con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento, o persona con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento, así como en los casos de enfermedad grave que incapacite acreditadamente, a la persona o a su
cuidador, para realizar una actividad laboral.
b) Que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda, o hayan sobrevenido en dicho período circunstancias familiares de especial vulnerabilidad.
A estos efectos se entenderá que se ha producido una alteración significativa de las circunstancias económicas cuando el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,5; salvo que la entidad acredite que la carga hipotecaria en el momento de la
concesión del préstamo era igual o superior a la carga hipotecaria en el momento
de la solicitud de la aplicación del Código de Buenas Prácticas.
Asimismo, se entiende que se encuentran en una circunstancia familiar de especial vulnerabilidad:
1.º La familia numerosa, de conformidad con la legislación vigente.
2.º La unidad familiar monoparental con dos hijos a cargo.
3.º La unidad familiar en la que alguno de sus miembros tenga declarada
discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que
le incapacite de forma permanente, de forma acreditada, para realizar una actividad
laboral.
4.º La unidad familiar de la que forme parte un menor de tres años.
c) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. Dicho porcentaje será del 40 por cien cuando alguno de dichos miembros sea una persona en la que concurren las circunstancias previstas en el segundo párrafo del
apartado a).
A efectos de las letras a) y b) anteriores, se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases
pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
2.Para la aplicación de las medidas complementarias y sustitutivas de la ejecución hipotecaria a que se refieren los apartados 2 y 3 del Anexo, será además preciso que se cumplan los siguientes requisitos.
a) Que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda.
b) Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor o deudores y concedido para la adquisición de la misma.
c) Que se trate de un crédito o préstamo que carezca de otras garantías, reales o personales o, en el caso de existir estas últimas, que carezca de otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda.
d) En el caso de que existan codeudores que no formen parte de la unidad familiar, deberán estar incluidos en las circunstancias a), b) y c) anteriores.”
Pues bien en el caso que nos ocupa ha de señalarse lo siguiente:
a) En relación al préstamo novado el 11/2/11, el interés aplicable en virtud de la cláusula suelo era de 6% (estipulación 3ª) y el moratorio de 8 puntos sobre el interés ordinario (cláusula 6), lo que hace que el interés moratorio total fuera del 14.%. Siendo el interés legal del dinero desde 2011 del 4%, es claro que se ha venido cobrando un interés moratorio por encima de lo debido conforme a la Ley Hipotecaria, pues en todo caso no debía de exceder del 12%.
b) En relación al préstamo suscrito el 11/2/11, el interés aplicable en virtud de la cláusula suelo era de 6.5% (cláusula 3.3) y el moratorio de 8 puntos sobre el interés ordinario (cláusula 6), lo que hace que el interés moratorio total fuera del 14.5%. Siendo el interés legal del dinero desde 2011 del 4%, es claro que
se ha venido cobrando un interés moratorio por encima de lo debido conforme a la Ley Hipotecaria, pues en todo caso no debía de exceder del 12%.
c) No se ha controvertido por la demandada que concurran los requisitos para la aplicabilidad del art. 3 y 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. A estos efectos recuérdese que el IPREM desde 2010 es de 532,51 €. La Actora es viuda sin que consten otros integrantes de la unidad familiar, cobra 800 € mensuales y adeuda varias mensualidades de los préstamos a los que se contrae la controversia.
Periculum in mora. El artículo 728.1 LEC establece que solo podrán acordarse medidas cautelares si quién las solicita justifica que, en el caso que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse dichas medidas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Es indiscutible la solvencia de la demandada, y por tanto, que la sentencia, sea cual sea su signo, podrá ejecutarse. Ahora bien, este juzgador entiende, de acuerdo con lo razonado en el fundamento 3º sobre la naturaleza también anticipatoria o satisfactoria provisional de la medida solicitada, que el periculum in mora radica en el perjuicio que se provoca en el actor que, pese a la apariencia de buen derecho de su pretensión, se ve obligado a seguir pagando en virtud de una cláusula que tiene una altísima probabilidad de ser declarada nula. Poco ha de razonarse sobre la situación de necesidad de la actora, lo que vendría a coadyuvar a la concurrencia del peligro por la mora, cuando ya se ha dicho que la prestataria única percibe mensualmente 800 € y es viuda.
El demandado señala que media una situación de hecho consentida por la actora. Esa afirmación queda desvirtuada por dos consideraciones:
a) un consumidor medio, como la actora, poca noción tenía de lo que era la cláusula suelo hasta que la opinión pública se hizo eco de las denuncias de las asociaciones de consumidores sobre la abusividad de tales cláusulas, habiéndose generalizado la conciencia de tal abusividad con la sentencia del Pleno dela Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.
b) Además, ya desde el 18/3/13 la actora ha venido reclamando la anulación de dichas cláusulas.
Proporcionalidad. No se ha discutido este presupuesto, por lo que no cabe hacer cuestión, sin que se evidencie de por sí la ausencia del mismo. Es necesaria la medida pues la actora tiene unos ingresos que la sitúan en el umbral de exclusión, por lo que no se ajusta a lo justo, lo ético ni lo equitativo que siga pagando por cláusulas abusivas. Lógicamente, no puede atenderse a lo más, esto es, a la suspensión de los pagos hipotecarios hasta tanto sea resuelto el pleito principal, pero si a la petición subsidiaria de
inaplicación provisional de las cláusulas suelo y de intereses moratorios hasta tal momento, de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre la actora como prestataria y Banco P, SA.
Caución. La propia situación de escasez de recursos de la actora hace que este juzgador la exima de prestar caución. Recuérdese que un hipotético impago por la actora está garantizado realmente con la finca hipotecada.
En definitiva dejará de aplicarse provisionalmente la cláusula suelo y la de intereses moratorios deberá calcularse conforme a los art. 3 y 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.
QUINTO. A diferencia de lo que establece la LEC para el supuesto de denegación de medidas cautelares en el artículo 736, nada dice el artículo 735 del mismo texto legal para el supuesto de adopción"
