Una sentencia de fecha 23 de febrero de 2014, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Güímar (Tenerife) ha retirado la custodia de una niña a su madre debido a su falta de adaptación a Ripollet (Barcelona), lugar al que se trasladó a vivir por motivos laborales.
La resolución, hecha pública este viernes, sostiene que "no está acreditado" que el cambio de domicilio haya sido "positivo" para la menor, de cuatro años, pese a que su padre está en paro y la madre cobra un salario anual de 25.000 euros brutos.
Además, la jueza incide en que Cataluña tiene unas "características especiales de integración", ya que aparte de sus costumbres propias, se añade la "dificultad" del catalán, "que de todos es conocido, es lengua empleada por gran parte de la sociedad catalana así como por los colegios".
De hecho, la sentencia no descarta que el idioma sea un "escollo" en su evolución, a lo que añade la falta de lazos familiares en la ciudad a excepción de su abuela materna, a diferencia de lo que sucede en Tenerife, donde vive su padre.
Asimismo, reconoce que aunque la madre tenga empleo, tiene más dificultades para conciliar la atención a su hija que el padre, que actualmente está en situación de desempleo y, por tanto tiene "más disponibilidad horaria" para hacerse cargo del cuidado.
Por ello, además, de recibir la custodia, la madre deberá pasar una pensión mensual de 200 euros al padre, que cobra algo menos de 800 euros en concepto de desempleo. Contra la sentencia cabe interponer recurso de apelación en un plazo máximo de 20 días.
La sentencia
La argumentación de la sentencia sobre este tema se contiene en su fundamento de derecho tercero, que es del siguiente tenor:
"... de las consideraciones doctrinales expuestas anteriormente, cabe señalar que lo único que debe ser objeto de examen en caso del traslado de la madre a otra provincia o incluso a otro continente, es si ello salvaguarda el interés superior de la menor, que es el único interés digno de protección; y ello, con independencia del reproche de la actitud unilateral de la demandante que decidió omitir los pasos legales, olvidando que el cambio de residencia del menor es una prerrogativa de la patria potestad que debe ser acordado por ambos progenitores, y en defecto de acuerdo, por la autoridad judicial; o en su caso, la posible responsabilidad por daños morales que admite, en caso de ser éstos acreditados, la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En este orden de consideraciones, lo único y relevante que debía de ser objeto de prueba, es si el cambio de domicilio redundaba en beneficio de la menor; debiendo concluir en este punto, que no ha quedado acreditado que dicho cambio redunde en su beneficio. Así, la menor de actualmente 4 años de edad, ha quedado acreditado por manifestaciones de ambas partes y por la documental aportada, que vivió en Tenerife hasta febrero del año pasado, cambiando ésta de ciudad y trasladándose a una nueva ciudad, un nuevo colegio y un nuevo entorno. En este orden de cosas, si bien es cierto que ha quedado acreditado que el traslado ha propiciado un cambio en la situación económica de la demandante, cambio que siempre repercute favorablemente en la menor, pues ésta estaba en paro y empezó a trabajar en una empresa cobrando 25.000 euros brutos anuales, es solo dicho aspecto el que consta acreditado, pues no se ha acreditado ni que el cambio haya sido positivo, ni que haya existido una buena adaptación por parte de la menor ni que esta evolucione favorablemente en dicha ciudad. Así, en este orden de cosas, consta que la menor cursa estudios en un colegio de Barcelona (Ripollet). No obstante, no se ha aportado al procedimiento certificación alguna de dicho colegio de la evolución de la menor, no se ha solicitado testifical alguna de los profesores/tutores de la niña sobre su adaptación en el colegio y sobre cual es su rendimiento escolar; con independencia de que no existan notas como tales. Dicha ausencia de prueba, y pese a estar ante un procedimiento de familia, debe perjudicar a la parte demandante; pues es ella la que defiende una modificación de medidas y que el traslado es beneficioso para la menor. Dicho esto sobre la ausencia de prueba del grado de adaptación de la menor a Barcelona, debe destacarse que dicha ciudad y Comunidad Autónoma, viene definida por unas características especiales de integración, pues al hecho de adaptación normal a un cambio de territorio o de costumbres, ha de añadirse la dificultad de tener una lengua cooficial al castellano, el catalán, que de todos es conocido, es lengua empleada por gran parte de la sociedad catalana así como por los colegios. En este orden de cosas, y teniendo en cuenta la edad de la menor que son tan sólo 4 años, debe señalarse que tampoco consta acreditado que la menor esté adaptada con el idioma y que dicha circunstancia no esté suponiendo un escollo en su evolución. Es cierto, por otra parte, que con tan sólo 4 años de edad, el circulo de amistades de un menor está escasamente desarrollado y que es mayor el grado de capacidad de adaptación, pero esta juez desconoce el mismo, al no haberse practicado prueba alguna sobre este extremo, que se reitera, pese a estar ante un procedimiento de familia, era la demandante la encargada de acreditar que se salvaguarda el interés del menor, interés que ya quedó acreditado de la mejor forma de salvaguardar en el proceso en que se dictaron las medidas que hoy se pretende modificar. Por otra parte, cabe señalar que no se dispone en Barcelona de lazos familiares algunos, a excepción de los de la abuela materna, que actualmente vive y así ha quedado acreditado, con ambos. No obstante, el resto de su familia, también ha quedado acreditado por las declaraciones de ambos litigantes así como por la documental, vive en Tenerife, siendo ello un motivo más a tener en cuenta, pues el adecuado desarrollo de la menor comporta el desarrollo de sus relaciones familiares que en Tenerife estaban plenamente cubiertas, pues como ha reconocido la demandante, se encontraban aquí e incluso decidió en Abril venir a pasar el cumpleaños en Tenerife para verlos, al estar únicamente allí su madre. En este sentido, hubiera sido igualmente posible solicitar la testifical de la abuela o de cualquier persona cercana de Barcelona, para que hiciera alegaciones sobre la actual situación de la menor, no habiéndose acudido a prueba alguna en dicho sentido.
No obstante, sentado lo anterior, ha de examinarse si un cambio en la guarda y custodia sería beneficioso para la protección del interés superior de la menor, atendiendo para ello a vinculación afectiva y proximidad de la niña con cada progenitor, visión de los menores en cuanto al cambio de residencia y razonabilidad de este cambio.
Comenzando con el primero de los presupuestos, VINCULACIÓN AFECTIVA DE LA NIÑA CON CADA UNO DE SUS PADES, debe señalarse que ha quedado acreditado que la menor ante la prematura separación de sus padres, siempre vivió con su madre. No obstante, respecto de este punto, debe señalarse que si bien es cierto que ella fue la que ostentó la guarda de la menor, la misma ha reconocido que la niña iba a una guardería desde por la mañana hasta por la tarde, habida cuenta que hasta que ésta se quedó en paro, ambos trabajaban; siendo que la referida Sentencia de 2011, adjudicaba visitas a diario al padre por las tardes las semanas que no tenía horario de tarde. De ello, se infiere que si bien ostentaba la guarda, no existió hasta el tiempo de irse a Barcelona un apego intensivo a la menor, que disfrutó de la compañía de ambos progenitores por igual. Por otra parte, ha quedado igualmente acreditado, que la menor actualmente hace un horario en el que está en el colegio desde por la mañana hasta las cinco de la tarde, siendo que la propia demandante, pese a las manifestaciones que ha efectuado sobre su horario flexible laboral y que sale sobre las 16:30, ha reconocido que es su madre la que recoge a la menor del colegio, siendo ello nuevamente una circunstancia que hace dudar a la presente Juez de la “flexibilidad horaria” que indica la demandante. En contrapartida, la parte demandada ha señalado y acreditado estar actualmente en situación de desempleo, siendo por ello que cuenta con mayor disponibilidad horaria así como la asistencia de su pareja (pareja a la que conoce la menor desde pequeña), y de su familia. Dicha disponibilidad, nuevamente, no significa de forma inequívoca que exista una mayor afectividad/vinculación por uno u otro progenitor; si bien, permite llegar a esta Juez a la conclusión de no es la demandante la que ha llevado el peso mayor de los cuidados y atenciones de la menor, sino de que ha sido una labor compartida; y que en los términos expuestos, se reputa que núcleo paterno es notablemente más adecuado para las necesidades de la niña, cuya adaptación a dicha nueva ciudad se desconoce.
En segundo lugar, y prescindiendo del examen de la actitud de la menor al cambio de residencia, el cual ha sido omitido por la minima edad de la menor para evitar ante su corta edad exploraciones judiciales o periciales (que ante la ausencia de un equipo psicosocial adscrito al presente Juzgado dilataría con creces el procedimiento), ha de ser examinado LA RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN DE CAMBIO DE RESIDENCIA, que dificulta la relación paterno / materno-filial; y en este punto debe destacarse que pese a la unilateralidad de la decisión, ha quedado acreditado tanto de las declaraciones de las partes como de la documental que dicho cambio es razonable, habida cuenta que la demandante encontró un empleo en el que cobra 25.000 euros brutos al año. No obstante, no ha quedado acreditado en contrapartida, si existieron procesos selectivos en Tenerife (pese a que se alegan) o si la decisión de la madre obedeció a un interés personal de cambiar de provincia.
Igualmente, de la documental aportada y de las declaraciones de ambos ha quedado acreditada que ha existido por parte de la demandante un reiterado incumplimiento en el régimen de visitas (que no en el de comunicación) pues en un año, sólo ha facilitado las visitas de la menor en verano y navidad, no habiendo venido ni costeado a su hija el viaje a Tenerife a excepción de cuando vino a Tenerife a celebrar su cumpleaños en Abril, el de la madre, que no el de la menor. A dicha situación, deben sumarse los reiterados incumplimientos que han quedados acreditados con el procedimiento ejecutivo iniciado en el procedimiento del Juzgado nº 3 en que se ha acordado incluso requerirla con multas coercitivas. Pues bien, dichos incumplimientos reiterados así como el hecho de que salvando las vacaciones solo haya venido una vez en un año revela que la madre (ganando 25.000 euros anuales y cobrando 260 euros de prestación de alimentos; esto es, con capacidad económica para ello) no ha ejercido adecuadamente las responsabilidades como madre y no ha favorecido la mejor relación con el padre, siendo que su colaboración con la justicia no ha sido ejemplar, habida cuenta que habiendo comenzado el proceso selectivo antes de diciembre (consta acreditado haber estado en diciembre en Barcelona, entendiendo la presente Juez que ya en ese momento estaba el proceso avanzado, pues es de todos conocido que la entrevista presencial es intermedia en el proceso selectivo), no interpuso la demanda sino en marzo; y en todo caso, después de haber trasladado su domicilio. No consta, por otra parte, que la madre sea la referencia imprescindible para la menor de su estabilidad emocional por las circunstancias señaladas anteriormente. En este orden de cosas, y volviendo a la vinculación de la menor con sus padres, no cabe hablar de ningún tipo de distanciamiento de la menor con su padre; y que pese a que ambos progenitores cuentan con sus respectivos núcleos familiares, de la prueba practicada no puede llegarse a la conclusión de que la estabilidad emocional que garantiza el núcleo materno sea más adecuada para las necesidades de la menor, puesto que no dispone en Barcelona ni de familia extensa (a e excepción de su madre), ni de tiempo bastante para brindar a la menor (habida cuenta su horario laboral), por lo que, pese a calificar de idóneos a ambos progenitores para el ejercicio de la guarda y custodia, no se reputa que el desarrollo adecuado de su personalidad quede condicionado a la custodia de la madre, reputando, como anteriormente se ha señalado, más idóneo el núcleo familiar paterno. Por todo ello, se reputa que debe procederse a un cambio en la guarda y custodia de la menor, pues ello es la mejor forma de garantizar el interés superior de ésta, habida cuenta lo ya manifestado y que el cambio en las circunstancias pese a venir acreditado, no ha acreditado que el mismo redunde en beneficio de la menor; y todo ello, sin perjuicio de que la patria potestad de la menor sea compartida."
