Una sentencia de la sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de fecha 27 de noviembre de 2013 (recurso número 341/2012) ha establecido que no es compatible la condición de Magistrada en servicio activo de con la de partícipe en una sociedad mercantil, por aplicación del art. 389 LOPJ, que establece entre las incompatibilidades del cargo de Juez o Magistrado el ejercicio de actividad mercantil o por sí o por otro.
Los hechos
La magistrada recurrente pretendía que se declarase la compatibilidad del ejercicio de su cargo con el de socia al 50%, junto con su cónyuge (administrador único), de una sociedad dedicada principalmente a la prestación de servicios jurídicos, bajo el apellido del cónyuge de la recurrente, con domicilio y ejercicio en la propia ciudad en la que la Magistrado despliega su actividad jurisdiccional
La actora calificaba a esta sociedad como «un instrumento del régimen económico matrimonial», pues a la misma se aportaron bienes del matrimonio anteriores a su constitución, siendo titular de bienes inmuebles, de participaciones societarias y de arrendamiento inmobiliario, que constituyen prácticamente la totalidad de los bienes del matrimonio. Recalcaba que su posición en la referida sociedad se limitaba a su posición de socia, sin ostentar cargos de administración, ni poderes de representación de la misma, ni ejercer administración de ningún tipo, razón por la que consideraba que el hecho de que la sociedad sirva como instrumento de administración del patrimonio familiar no convierte en administradores a los titulares que, como ella, se limitan simplemente a ostentar la condición de socio, sino que rigen las mismas reglas de administración de cualquier otra sociedad, sea cual fuere el objeto y finalidad de las mismas.
La Comisión Permanente del CGPJ consideró incompatible la condición de Magistrada en servicio activo con la de partícipe de la sociedad mercantil antes mencionada, en aplicación del artículo 326 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial.
Interpuesto recurso de alzada contra dicho acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ, el Pleno del Consejo acordó desestimarlo, por acuerdo de fecha 19 de abril de 2012, que es el objeto de este recurso.
Es importante indicar además que con anterioridad a la resolución del mismo, el Pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de julio de 2013 (recurso contencioso administrativo 39/2011), anuló el art. 326 1 h) del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial en el inciso: "La administración del patrimonio personal o familiar a que se refiere la letra a) del artículo 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, bajo forma de sociedad o cualquier otro tipo de persona jurídica, así como de comunidades de bienes, estará sujeta a la previa concesión de compatibilidad."
La sentencia del TS
La sentencia del TS, de la que ha sido ponente la magistrada señora Pico Lorenzo, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación de su pretensión, con base, entre otros, en los siguientes Fundamentos de Derecho
"SEPTIMO: La anulación del inciso reglamentario que hemos visto no altera, obviamente, la subsistencia del art. 389 LOPJ que establece las incompatibilidades del cargo de Juez o Magistrado, con inclusión en su apartado octavo del ejercicio de actividad mercantil o por sí o por otro. (...)
Tal regulación de la LOPJ no resulta extraña a nuestro ordenamiento si tenemos en cuenta que el art. 14.1 del ya centenario Código de Comercio, aprobado por RD de 22 de agosto de 1885, estableció que "No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni obtener cargo ni intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles o industriales, dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñan sus funciones: 1º Los Magistrados, Jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo".
También subsiste, como recalca la Abogada del Estado, el apartado reglamentario sobre la incompatibilidad con cualquier función que implique intervención directa, administrativa o económica en empresas mercantiles de cualquier género.
El art. 2 del Código de Comercio reputa actos de comercio los allí comprendidos más los de naturaleza análoga, mientras el 116 reputa mercantil el contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común, bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, cualquiera que fuese su clase siempre que se hubiere constituído conforme a las disposiciones del citado Código. Y en el art. 22 incluye entre otras sociedades a la de responsabilidad limitada.
Por su parte el art. 2 del TR de la ley de sociedades de capital atribuye carácter mercantil a las sociedades de capital cualquiera que sea su objeto.
El pronunciamiento de esta Sala tuvo lugar sobre el medio de control previsto en el Reglamento del CGPJ sobre actividades, en principio, no incompatibles.
Pretende el precepto legal, luego desarrollado reglamentariamente, salvaguardar el ejercicio de la actividad jurisdiccional y la máxima imparcialidad objetiva de los jueces y magistrados (SSTC 145/1988, de 12 de julio, 155/2002, de 22 de julio; STEDH Delcourt, 17 de enero de 1970, Cuber 26 de octubre de 19841984, Piersack, 1 de octubre de 1982, etc.) no solo real sino también la aparente.
Debe subrayarse que los componentes del Poder Judicial, es decir los jueces y Magistrados a que hace mención el art. 117 CE, tienen limitaciones establecidas por la Constitución que no se establecen respecto de otros servidores del Estado. Así el art. 127 CE impide a Jueces, Magistrados y Fiscales en activo pertenecer a partidos políticos o sindicatos cuando previamente el art. 28 CE reconoce a todos el derecho a la sindicación libre. Se trata por tanto de una función cuyos titulares tienen mermas en sus derechos que no tienen otros ciudadanos.
Se tratará, pues de dilucidar, si incurre en la incompatibilidad regulada en la LOPJ la situación puesta de manifiesto por la recurrente ante el CGPJ. Es decir si constituye o no ejercicio de actividad mercantil por otro la integración de su patrimonio familiar e ingresos de ambos cónyuges en AA, SL, con titularidad de las participaciones al 50% y dedicada no sólo a los servicios jurídicos sino también a otras actividades agrícolas e inmobiliarias así como la gestión del 93,17% de una SICAV.
OCTAVO.- Constituye hecho notorio (cfr. Web. Poder judicial. Acuerdo del Pleno del CGPJ de 12 de noviembre de 2013 promoviendo elaboración de unas normas deontológicas por los jueces y magistrados españoles) que España carece de normas deontológicas aplicables a los jueces españoles, mientras, en nuestro entorno próximo, por ejemplo, los magistrados italianos las aprobaron en 1994. No está de más recalcar que las normas deontológicas dimanan de la autorregulación. (...)
NOVENO.- Debe analizarse, pues, que constituye actividad mercantil por si o por otro teniendo en cuenta el art. 3.1 del C. civil sobre interpretación de las normas no solo según el sentido propio de sus palabras sino también la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Tal es la razón por la que hemos hecho mención a principios éticos judiciales internacionales que coadyuvaran en la interpretación de la norma en discusión al atender a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas .
Constituye hecho notorio que hoy día el ejercicio de la actividad mercantil no suele realizarse de forma individualizada, por si mismo, sino mayoritariamente a través de sociedades mercantiles a fin de delimitar responsabilidades, a través de otro. Permite la Ley de Sociedades de Capital (TR aprobado por RDL 1/2010, de 2 de julio) en su art. 443 la constitución de sociedades con apenas tres mil doce euros de capital (sociedad nueva empresa de responsabilidad limitada).
Aquí no se trata de una sociedad nueva empresa de responsabilidad limitada sino de una sociedad limitada convencional en que el capital , desde su constitución hasta el momento de la consulta elevada al CGPJ, -y cuyo resultado es objeto de este recurso- se reparte a partes iguales, 50 %, entre dos cónyuges, uno abogado, cuyo primer apellido y actividad principal, ejercicio de la abogacía/prestación de servicios jurídicos, asume como denominación de la sociedad limitada, y otra, magistrada que ha incorporado su patrimonio familiar a la antedicha sociedad mercantil que también realiza actividades agrícolas, arrendamientos inmobiliarios, titularidad de bienes inmuebles y asimismo participa y gestiona el 93,17 % de una SICAV, presidida por el cónyuge abogado y en la que son consejeras las hijas del matrimonio . Resulta certero el voto particular que se invoca cuando afirma que la recurrente no asesora jurídicamente a nadie por formar parte de la sociedad A, SL.
Sin embargo no entendemos que se pretenda que la titularidad de la mitad de las participaciones sociales de una sociedad limitada no constituya ejercicio de actividad mercantil por otro en los términos de la LOPJ. DÉCIMO.- Para resolver la cuestión debe atenderse también a la doctrina vertida en la reciente Sentencia de esta Sala y Sección de 30 de abril de 2013, recurso 129/2012.
En dicha sentencia se confirma una sanción a un funcionario de las Cortes Generales por incumplimiento reiterado de las normas sobre incompatibilidades de la que quedan exceptuadas las actividades de administración del patrimonio personal o familiar.
Lo relevante es que en su FJ Sexto se acepta la jurisprudencia de la Sala Quinta de este Tribunal Supremo acerca del incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades desempeñando una actividad privada no exceptuada en la legislación sobre las mismas en lo que se refiere a diferenciar administración de patrimonio personal y familiar del ejercicio de actividades mercantiles necesitado de autorización de compatibilidad.
Las actividades mercantiles ya hemos visto que están prohibidas a jueces y magistrados aunque si cabe gestión de patrimonio familiar mientras otros servidores públicos, como el referido en la STS de 30 de abril de 2013, tienen que solicitar compatibilidad para desempeñar actividades privadas. Sin embargo lo allí vertido también sirve de ayuda para entender lo que es ejercicio de una actividad mercantil por otro cuando se ostenta la mitad de las participaciones sociales en las condiciones más arriba expuestas.
En la citada Sentencia de 30 de abril de 2013 se acepta la reiterada doctrina de la Sala Quinta (Sentencia de 10 de enero de 2002, seguida de otras de 4 de julio de 2003 y 14 y 21 de septiembre de 2009), sobre que “ la administración del patrimonio familiar se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tiende a su creación, incremento a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate”.
UNDÉCIMO.- Avanzando más constatamos que la propia denominación societaria más la toma en consideración de la actividad profesional del cónyuge de la recurrente evidencian que no se trata de una mera sociedad de gestión de patrimonio personal aunque la recurrente alegue que por razón de su régimen económico matrimonial –consorcio conyugal, institución foral de derecho aragonés- incorpora a la misma lo que corresponde por razón de tal régimen. No está de más subrayar que un régimen económico matrimonial no puede ser condicionante del ejercicio de la función jurisdiccional cuando aquel interfiere en ésta. Es notorio que, en el siglo XXI, el mismo no es inmutable sino que puede ser modificado mediante las oportunas capitulaciones matrimoniales (art. 1315 y siguientes C. Civil).
La aplicación del art. 389 LOPJ por el CGPJ no implica aplicación retroactiva, art. 9.3. CE, vedada por la Constitución por el hecho de que la situación naciera en 2002, fecha de la constitución de las sociedades de capital, salvo la SICAV, constituida en 2001, ya que el CGPJ no tuvo conocimiento de tales hechos hasta 2011 en que la recurrente los comunicó al CGPJ.
La propia recurrente pone de relieve que antes de integrar su patrimonio familiar e ingresos de ambos cónyuges en AA,SL, había constituido con su cónyuge la sociedad AS, SL, que posteriormente absorbió a AA, Sociedad Limitada Unipersonal.
La mera tenencia de la mitad de las participaciones sociales conlleva el ejercicio de la actividad de la sociedad.
Tiene un poder decisivo al no poder tomar la sociedad decisiones trascendentes sin su voluntad (arts. 159, 160, 161 del TRLSociedades de Capital, 1/2010, de 2 de julio) pudiendo incluso bloquear el funcionamiento de los asuntos competencia de la Junta General ya que no puso de relieve que no se rigiera por las normas ordinarias de la legislación societaria.
Pero, además, ese ejercicio de actividad mercantil por medio de otro, la sociedad de capital, no tiene lugar respecto una mera administración del patrimonio personal en el sentido entendido por este Tribunal Supremo.
De lo manifestado en la petición dirigida al CGPJ se evidencia que gira sobre una sociedad de capital cuya actividad principal, en razón de su propia denominación tras absorber a otra sociedad de capital que se limitaba a ostentar los apellidos de la recurrente y de su cónyuge, es el ejercicio de la Abogacía bajo el apellido del cónyuge de la recurrente, con domicilio y ejercicio en la propia ciudad en la que la Magistrado despliega su actividad jurisdiccional .
La situación que acabamos de exponer, vínculo económico-jurídico de la intensidad del enunciado, puede afectar a la apariencia de imparcialidad objetiva para el ejercicio de la actividad jurisdiccional.
La neutralidad y su apariencia es absolutamente necesaria respecto de un juez en una sociedad transparente y democrática máxime si la interpretamos con arreglo a los criterios éticos internacionales respecto a la conducta de los jueces y magistrados.
Imparcialidad objetiva que es absolutamente distinta de la subjetiva respecto de la que el TEDH en Sentencia de 6 de enero de 2010, punto 126 afirmó que “se presume la imparcialidad personal de un Magistrado salvo que se pruebe lo contrario”.
Por último debemos rechazar que la cuestión hubiere quedado prejuzgada por la STS de 23 de febrero de 2012, recurso 31/2011o el previo ATS de 13 de marzo de 2011. El rec. 31/2011 se limitó a enjuiciar si la recurrente había incumplido el deber de abstención en dos asuntos que conoció como Magistrado que eran llevados por un letrado que ha compartido con su marido el mismo local o despacho profesional de Abogado."
La sentencia cuenta con dos votos particulares.
