La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, de fecha 17 de marzo de 2014 (recurso 53/2013), por la que anula el indulto parcial que el Gobierno concedió a un conductor condenado a 3 años y 3 meses de cárcel por delito contra la seguridad del tráfico en concurso con tres delitos de homicidio imprudente,

En su sentencia, el alto tribunal motiva su decisión estimatoria del recurso de las familias de las víctimas, en que el informe preceptivo para la concesión de la medida de gracia fue emitido por un tribunal equivocado, ya que correspondía hacerlo a la Audiencia Provincial de Granada, y no a la jueza de lo Penal número 2 de esa misma provincia, que había dictado la sentencia inicial del caso.

El Ministerio de Justicia había conmutado la pena privativa de libertad inicialmente impuesta por otra de dos años de prisión, 15 días de trabajo en beneficio de la comunidad y un año de multa que se satisfaría en cuotas diarias de 2 euros.

Se trata de la segunda vez que el Supremo anula un indulto de estas características, después de que también anulara el que el Gobierno concedió al conductor 'kamikaze' que fue condenado a 13 años de prisión por causar la muerte de un joven de 25 años tras conducir durante cinco kilómetros en dirección contraria por la AP-7, en el tramo entre Silla-San Juan, en diciembre de 2003.

Los hechos

En la sentencia de instancia se consideró probado que el inculpado, que había obtenido el permiso de conducir menos de un mes antes de la fecha del accidente circulaba, sin  seguro obligatorio de responsabilidad civil,  a más de 120 kilómetros / hora por una vía limitada a 40, faltando a las más elementales normas de prudencia no solo por las características de la carretera sino por su condición de
conductor novel.

Así, el acusado al trazar una curva, no pudo controlar el turismo que por el exceso de velocidad, se vio afectado en su dinámica, perdiendo adherencia en el tren trasero y chocando contra un camión de la basura que se encontraba en el arcén de la carretera, bien estacionado. Como consecuencia del accidente, murieron los tres acompañantes del conductor, que también sufrió heridas de gravedad.

El acusado fue condenado fue condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad del tráfico en concurso con tres delitos de homicidio imprudente previstos y penados en el art. 380 en relación al 142.1 y 2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años seis meses y un día de prisión con sus accesorias legales.

Tras ser apelada esa sentencia, la Audiencia de Granada elevó la pena a 3 años y 3 meses de cárcel.

Solicitado el indulto por el condenado, el Ministerio de Justicia remitió el expediente al presidente de la Audiencia de Granada, pero desde esa instancia judicial, a quien correspondía emitir el informe preceptivo por haberse convertido en tribunal sentenciador –ya que había elevado la pena
inicialmente impuesta-, se reclamó el dictamen al Juzgado que había dictado la primera sentencia..

La titular de ese Juzgado emitió informe favorable al indulto parcial, de modo que se redujera la pena a 2 años de cárcel para que el joven pudiera eludir el ingreso en prisión. El Gobierno concedió el indulto parcial en las condiciones que había pedido dicha jueza.

En el recurso las familias consideraban que el indulto "no cumplía" los tres requisitos para su otorgamiento, como son los de "la equidad, justicia y conveniencia pública", a lo que se suma además que el indultado no ha dado muestras de "arrepentimiento", sino que, más al contrario, se ha visto envuelto en varios enfrentamientos con los padres de las víctimas, ya que residen en el mismo municipio.

La sentencia del TS

La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado señor Córdoba Castroverde, expone sus argumentos en los siguientes fundamentos de derecho:

"TERCERO. Nulidad de pleno derecho por ausencia del procedimiento.

Los demandantes consideran que concurre un motivo de nulidad de pleno derecho, el previsto en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, o subsidiariamente, la anulabilidad del mismo, por cuanto el Real Decreto impugnado se dictó sin disponer del informe preceptivo previsto en el art. 23 de la Ley de Indulto de 1870 al haberse emitido por tribunal incompetente.

Para abordar la posible concurrencia del motivo de nulidad de pleno derecho previsto en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, debe recordarse que una reiterada jurisprudencia ha venido señalando que para poder apreciar esta causa de nulidad no basta con la infracción de alguno de los trámites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los trámites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento, como ha entendido esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación núm. 9900/2003) y de 9 de junio de 2011 (recurso de casación núm. 5481/2008).

Basta con examinar el procedimiento seguido para comprobar que no puede entenderse que el Ministerio de Justicia prescindiese total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pues consta que dicho Ministerio se dirigió al Presidente de la Audiencia Provincial, Sección Primera de Granada para que emitiese el informe preceptivo regulado en el art. 23 de la Ley del indulto y para que se remitiesen los documentos a que se refieren los artículos 24 y 26 de la citada ley, el parecer de la parte ofendida y la consignación de si habían sido satisfechas las responsabilidades pecuniarias, en caso de que las hubiera. En la tramitación de dicho indulto se incorporó al expediente el informe de conducta de la Delegación del Gobierno, la hoja histórico-penal del Registro Central de Penados y Rebelde, y se dio traslado a los perjudicados para que manifestaran su parecer, como así hicieron, y así mismo se solicitó e incorporó el informe del Ministerio Fiscal. Finalmente, no debe olvidarse que también se emitió informe por la Magistrada
Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, actuando como “tribunal sentenciador”, y todas estas actuaciones se remitieron al Ministerio de Justicia.

Con independencia de si Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada debe ser considera o no el “tribunal sentenciador” a los efectos de emitir el informe previsto en la Ley del indulto, cuestión que abordaremos a continuación, no puede entenderse que nos encontremos ante la total inobservancia del procedimiento legalmente establecido. El Ministerio de Justicia tramitó la petición de indulto conforme al procedimiento previsto en los artículos 19 y ss de la Ley de 18 de junio de 1870, sin que por lo tanto pueda
entenderse que la tramitación de este indulto se produjo al margen de todo procedimiento o con total inobservancia de los trámites esenciales del mismo.

TERCERO (sic).- Determinación del “Tribunal sentenciador”.

Corresponde ahora determinar si en la tramitación de este indulto se ha incurrido en un motivo de anulabilidad, al considerar que el informe previsto en el art. 23 de la Ley del Indulto de 1870, que ha de emitir el “Tribunal sentenciador”, se ha elaborado por un órgano judicial incompetente.

Este Tribunal Supremo ha venido señalado en una jurisprudencia unánime y reiterada, que el alcance del control jurisdiccional contencioso administrativo de los acuerdos de indulto se extiende a los aspectos reglados del procedimiento, entre los que se encuentran, sin duda, si se han solicitado los informes preceptivos exigidos por la Ley 1/1988 y si estos se han emitido por el órgano competente para ello.

El demandante considera que el informe emitido por el Juzgado de la Penal nº 2 de Granada es inválido por cuanto no se lo puede considerar “tribunal sentenciador”, a los efectos previstos en el art. 23 de la Ley del
Indulto. Y ello por cuanto la Audiencia Provincial de Granada, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, elevó la pena inicialmente impuesta, convirtiéndose así en el “tribunal sentenciador” y, por ende, es a este último al que le correspondía informar sobre la procedencia del indulto solicitado.

La Ley de 1870 prevé en su artículo 23 que toda solicitud de indulto se remita al “tribunal sentenciador” a los efectos de emitir un informe. La referencia que la norma hace al “tribunal sentenciador”, como concepto
diferente al tribunal encargado de la ejecución, cobra sentido por el hecho de que sea el tribunal que juzgó y condenó y que impuso la pena cuya conmutación total o parcial se solicita, el que, entre otros extremos, dictamine sobre “la justicia o conveniencia y forma de la concesión de la gracia”, tal y como dispone el art. 25 de dicha norma.

El indulto tiene por objeto la remisión de toda o parte de la pena impuesta. Es la pena y no el delito, o su calificación jurídica, lo que constituye el objeto del indulto, así se desprende claramente de lo dispuesto en el art. 4 de la Ley de Indulto, por lo que en los supuestos en los que la pena se eleve, por la estimación de un recurso ya sea este de apelación o de casación, es el Tribunal que agravó la pena impuesta el que ha de emitir este informe, pues está en mejores condiciones para dictaminar si procede conmutar total o
parcialmente la pena que él impuso y sobre la finalmente versa la solicitud de gracia que se solicita, sin perjuicio de que pueda valerse de la colaboración del tribunal encargado de la ejecución de la sentencia para poder informar sobre alguno de los extremos previstos en el art. 25 de la Ley del indulto.

Esta conclusión resulta coincidente con el parecer manifestado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo al pronunciarse sobre quién tiene la consideración de “tribunal sentenciador”, a los efectos de emitir los informes preceptivos exigidos por la Ley del Indulto, cuando la sentencia de instancia haya sido modificada por el Tribunal Supremo estimando un recurso de casación. En concreto, en dos Acuerdos del Pleno no jurisdiccionales de la Sala Segunda de 20 de abril de 2001 y de 5 de abril de 2005 decidieron que “El Tribunal Supremo será competente para informar indultos, como tribunal sentenciador, cuando dicte segunda sentencia”. Acuerdos que posteriormente se plasmaron en diversos Autos de la Sala Segunda de 25 de mayo de 2001 (rec. 6017/1988), de 8 de junio de 2001 (3/2001), 27 de junio de 2001 (rec. 30/2000), 7 de enero de 2002 (rec. 2618/1997) de 19 de julio de 2011 (rec. 31/2000) en los que se afirma “…..No se discute que la competencia para informar sobre el indulto corresponde siempre a esta Sala, en los casos en que el órgano judicial de instancia hubiera dictado sentencia absolutoria que posteriormente haya sido casada y anulada y sustituida por otra condenatoria.

Tampoco existe discrepancia sobre las sentencias recurridas en casación respecto de las cuales esta Sala se haya limitado a confirmar, en todos sus puntos, lo resuelto por la Audiencia Provincial. En estos casos el
expediente de indulto, se tramitará íntegramente en la Audiencia y a ella corresponde el preceptivo informe.

Asimismo no existe cuestión alguna, cuando esta Sala del Tribunal Supremo tiene la iniciativa de proponer, al amparo del art. 4.3 del Código Penal, el indulto previsto para cuando se dan las circunstancias comprendidas o incluidas en dicho párrafo.

……El punto de divergencia surge en los casos en que esta Sala, por la vía del recurso de casación, casa y anula la sentencia procedente de la Audiencia Provincial procediendo a dictar nueva sentencia en la que se agrava o reduce la condena impuesta en la instancia, o se modifica parcialmente la sentencia originaria.

Nada tenemos que oponer a las referencias que se hacen al Tribunal de Instancia como órgano encargado de la ejecución de las sentencias, pero no puede olvidarse que, en los casos en que el Tribunal Supremo decide casar y anular, se coloca en el lugar del Tribunal sentenciador originario y asume la instancia. Las previsiones de los artículos 901 a 904 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nos llevan a la conclusión de que el Tribunal Supremo, cuando estima cualquiera de los motivos de casación de fondo dicta una nueva sentencia en virtud de haber recobrado la instancia, situándose en el lugar que ocupa el Tribunal del que procede la sentencia casada. Refuerza esta postura lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando establece que la nueva sentencia aprovecha a los demás procesados no recurrentes, en todo lo que les sea favorable, lo que implica una asunción plena de la instancia.

En consecuencia, cuando se dicta una segunda sentencia, la Sala Segunda del Tribunal Supremo actúa como Tribunal de Instancia por lo que parece más lógico que el informe del indulto sea emitido por ella”. 
 
Las razones que inspiran el criterio sostenido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo son trasladables a los supuestos en los que por la estimación de un recurso de apelación la Audiencia Provincial, revisando en plenitud la sentencia de instancia, modifica y eleva la pena impuesta, pues es éste tribunal el que finalmente ha determinado la pena que definitivamente ha de imponerse al condenado y que por vía del indulto se trata de conmutar.

Todo ello permite concluir que, en el supuesto que nos ocupa, era la Audiencia Provincial de Granada, la que al estimar el recurso de apelación y elevar la pena impuesta a condenado, debe considerarse como el “tribunal sentenciador” a los efectos de emitir el informe previsto en los artículos 23 y 25 de la Ley del Indulto. Y consecuentemente ha de concluirse afirmando la incompetencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada para emitir el citado informe.

Es cierto que esta irregularidad no es imputable a la actuación del Ministerio de Justicia que, tal y como ha quedado expuesto, se dirigió al Presidente de la Audiencia Provincial, Sección Primera de Granada, para que emitiese el informe preceptivo regulado en la Ley del indulto y fue este órgano el que, en una secuencia lógica de lo acontecido, remitió el oficio al Juzgado del Penal nº 2 de Granada que finalmente lo emitió. Pero ello no modifica la relevancia de la irregularidad detectada, pues cualquiera que fuese el motivo determinante de la misma lo cierto es que afecta a un elemento reglado del procedimiento que pudo tener influencia en la decisión adoptada, no solo por tratarse de un informe preceptivo, aunque no vinculante, que han de integrar el procedimiento sino también porque la conmutación parcial de la pena por otra
de inferior gravedad, exige según dispone el artículo 12 de dicha norma, que “haya méritos suficientes para ello, a juicio del Tribunal sentenciador o del Consejo de Estado, y el penado además se conformare con la conmutación”.

De modo que dicho informe tiene una especial importancia en la conformación de la voluntad del llamado a conceder o denegar el derecho de gracia solicitado, proporcionando datos y conteniendo valoraciones que intentan garantizar el acierto de la decisión que se adopta, máxime en un supuesto como el que nos ocupa en el que el indulto parcial concedido condona aquella parte de la pena que precisamente se agravó por la intervención del tribunal de apelación.

Ello determina la concurrencia de un motivo de anulabilidad del procedimiento tramitado, por la ausencia de un informe preceptivo que puede ser relevante para la decisión sobre la concesión o no del derecho de gracia y el alcance de la misma, lo que determina la nulidad del Real Decreto impugnado para que se remedie el defecto advertido, lo que exige ordenar la retroacción de las actuaciones para que se emita el informe previsto en el artículo 23 de la ley del indulto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, con el contenido previsto en el art. 25 de la Ley de 1870. Todo ello sin perjuicio de mantener la validez del resto de los informes y de las actuaciones obrantes en el procedimiento, y para que una vez emitido dicho informe por el “tribunal sentenciador” competente se adopte por el Gobierno la decisión que estime oportuna sobre la concesión o denegación de la gracia solicitada y el alcance de la misma." (EUROPA PRESS y Redacción)