La Sala de lo Penal del TS ha dictado una sentencia, de fecha 15 de octubre de 2014 (recurso número 243/2014, ponente señor Giménez García), por la que establece que, a efectos del delito de administración desleal del art. 295 CP, ni las comunidades de propietarios son sociedades -ni mercantiles ni civiles-, ni su administrador encaja en la definición legal contenida en los arts. 297 y 295 CP, que requieren capacidad de obligar a la sociedad por el cargo que ocupa en la misma, quebrantamiento del deber de lealtad y perjuicio a la sociedad concernida.
Los hechos
El acusado, en su condición de administrador de la comunidad de propietarios/usuarios de un aparcamiento de Madrid, constituida por 800 propietarios, y teniendo talonarios de cheques de dicha comunidad, expidió diversos efectos sin autorización de ésta, todos ellos librados al portador, que hizo efectivos y a su favor a través del sistema interbancario de compensación electrónica, lo que imposibilitó el control de firmas. El total de dinero del que resultó perjudicada la comunidad fue de al menos 30.000 €.
La AP de Madrid absolvió al acusado por delito de estafa y le condenó como autor de un delito societario de administración desleal -introducido por el propio MF en el trámite de conclusiones definitivas-, a la pena de 6 meses de prisión.
Planteado recurso de casación contra el fallo de la Audiencia, la Sala, desde el respeto a los hechos probados, declara su incorrecta subsunción jurídica en el art. 295 CP declarando la absolución del recurrente.
La sentencia del TS
Considera el Alto Tribunal que el acusado era un simple administrador de fincas, profesión liberal que tiene por cometido prestar los servicios correspondientes a comunidades de propietarios y vecinos, con los que les une un arrendamiento de servicios, pero que en modo alguno, ni las comunidades de propietarios son sociedades -ni mercantiles ni civiles-, ni el administrador de las mismas puede ser estimado como administrador de la sociedad, máxime si se tiene en cuenta que en el art. 297 CP existe una definición legal de sociedad a los efectos del delito de administrador desleal.
Dispone este artículo que por sociedad debe entenderse: "...Toda Cooperativa, Caja de Ahorros, Mutua, entidad financiera de crédito, Fundación, Sociedad Mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado...". Es obvio que una comunidad de propietarios -o de usuarios de un aparcamiento, como es el caso- no se encuentra incluida en dicha definición legal, ni tiene por misión participar de modo permanente en el mercado, como se dice expresamente en el citado art. 297 CP.
Argumenta también que el administrador de la sociedad -en el sentido amplio al que se refiere el tipo del art. 295 CP--, ya sea de hecho o de derecho, debe actuar con un abuso de las funciones que le corresponden en el organigrama de la sociedad concernida, y desde esa situación disponer fraudulentamente de los bienes o capital de la empresa con el consiguiente perjuicio para ésta. En definitiva, los elementos del tipo de administración desleal son:
a) El sujeto activo debe ser administrador de hecho o de derecho -o los socios-, es decir con facultades de gestión, con capacidad de obligar a la sociedad por el cargo que ocupa en la sociedad.
b) Que exista un quebrantamiento del deber de lealtad; el tipo penal habla de abuso de sus funciones.
c) Que como delito de resultado exista un perjuicio evaluable, perjuicio que aunque el tipo no exige que sea directamente a la sociedad, ya que se refiere a los socios, depositarios, cuentas, partícipes, etc., no cabe duda que tal concreción, integra y comprende un perjuicio a la sociedad concernida.
d) Finalmente, se ha de originar como consecuencia de toda esta actividad un beneficio para el sujeto activo del delito o un tercero.
Pues bien, el recurrente no administra la comunidad de propietarios/usuarios, esta es administrada por la Junta de propietarios, y el administrador de la comunidad se limita a dar cumplimiento a lo acordado por la propia comunidad, no verificándose tampoco el resto de requisitos exigidos.
Finalmente, respecto a la condena planteada “ex novo” en casación por el delito de apropiación indebida, tipo que estima el MF homogéneo en relación al delito de administración desleal, reconoce la Sala que aun siendo cierta la proximidad entre ambos delitos, no se está, en el caso, en el mundo societario, y en esta situación no puede hablarse de homogeneidad entre el delito del art. 295 y el de apropiación indebida ex art. 252 CP. Se trata de delitos con una estructura diferente, como también ocurre entre el delito de estafa y el de apropiación, y a mayor abundamiento, también sería necesario oír al recurrente para, por esta vía oblicua, poder ser condenado, pues en ningún momento se le han imputado hechos susceptibles de ser tipificados como delito de apropiación, por lo que la condena que se postula le ocasionaría una evidente indefensión por quiebra del principio acusatorio.
