La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 11 de noviembre de 2014 (recurso número 756/2014 y ponente señor del Moral García), por la que establece que es preceptiva la imposición de la medida de libertad vigilada a todos los delincuentes sexuales condenados a pena privativa de libertad, y solo cuando se trata de un único delito cometido por un delincuente primario el Juez o Tribunal puede prescindir de ella, pues el legislador no ha previsto -como podía- otras excepciones al respecto.

Antecedentes

La AP Barcelona dictó sentencia por la que se condena a un sujeto como responsable en concepto de autor de dos delitos de abusos sexuales sobre menores de 13 años de edad, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de alteración psíquica, a la pena de un año de prisión por cada delito (total 2 años), con las accesorias legales de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, pago de las costas procesales, indemnización a  las perjudicadas y prohibición de acercamiento a ambas víctimas, su domicilio, lugar de estudios o trabajo, a distancia no inferior a 500 metros, durante un periodo de 2 años a contar desde la firmeza de esta resolución.

El Ministerio Fiscal recurre en casación por considerar que dicha sentencia conculca la legalidad al prescindir de la medida de libertad vigilada posterior al cumplimiento de la pena privativa de libertad que incluía en su pretensión acusatoria.

El TS estima el recurso con base en los siguientes argumentos (los destacados son nuestros):

"SEGUNDO.- La Audiencia Provincial omite la medida de libertad vigilada posterior argumentando que la condena -dos penas que suman un total de dos años de prisión- es susceptible de suspensión conforme a lo previsto en el art. 81 CP. (...)

TERCERO.- El recurso del Fiscal ha de ser estimado.

La literalidad de la ley es clara. No admite interpretaciones correctoras, aunque sean bienintencionadas y aparezcan revestidas de una cierta lógica que, sin embargo, claudica ante un examen más detenido.

El art. 106.2 CP obliga (deberá imponer) al Juez o Tribunal a establecer la medida de libertad vigilada como complemento de la pena de prisión "siempre que así lo disponga de manera expresa el Código”.

El art. 192 CP precepto que denuncia como infringido el Ministerio Público- dispone:

"A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor".

Se habla de los "condenados a prisión", no de los que cumplan pena de prisión

La libertad vigilada impone un sometimiento a control judicial a través de una o varias de las once medidas previstas (obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos; presentación periódica en el lugar que se establezca; comunicación inmediata de cualquier modificación de residencia, o puesto de trabajo; prohibición de ausentarse el lugar de residencia o de un determinado territorio sin  autorización; prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima u otras personas que se determinen; prohibición de acudir o residir en lugares específicos; o de desempeñar actividades que faciliten la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza; obligación de participar en programas normativos, laborales,  culturales, de educación sexual o similares; tratamiento médico externo; o control médico periódico).

La fórmula procesal para la aplicación de esta nueva medida de seguridad se recoge en el segundo apartado del art 106 CP: el Juez o Tribunal deben imponerla (obviamente, y por imperativo del principio de legalidad, sólo en los casos en que lo disponga el Código de manera expresa; en la actualidad únicamente supuestos de terrorismo y delincuencia sexual) en la misma sentencia de condena, pero para su cumplimiento diferido en el tiempo. Ha de ejecutarse después de la pena privativa de libertad (o de la última de ellas, si se hubieran impuesto varias). La medida se inicia en el momento de extinción de la pena de prisión.

A tal fin, con una antelación de dos meses, el Juez de Vigilancia Penitenciaria debe elevar al juez o Tribunal sentenciador una propuesta que concrete el contenido aconsejable de la medida, fijando de manera individualizada las obligaciones y prohibiciones específicas que deba observar el condenado.

De forma expresa se prevé que si son varias las medidas de libertad vigilada impuestas y no pueden cumplirse simultáneamente, se ha de llevar a efecto de manera sucesiva. Esta singular previsión legal es significativa a los efectos de lo que aquí se está debatiendo (si las medidas inherentes a una suspensión de condena excluyen una libertad vigilada posterior). Al legislador no le repugna una sucesión de medidas de libertad vigilada. Tampoco debe considerarse, por tanto, extravagante una libertad vigilada que siga a una suspensión de condena.

Con el Fiscal podemos deducir de la exégesis de los preceptos aludidos:

a) Que es preceptiva la imposición de la medida de libertad vigilada a todos los delincuentes sexuales condenados a pena privativa de libertad. Solo cuando se trata de un único delito cometido por un delincuente primario el Juez o Tribunal puede prescindir de ella. No es el caso: el acusado ha sido condenado por dos delitos. El legislador no ha previsto --como podía-- otras excepciones. 

b) Que la pena impuesta sea susceptible de suspensión no significa que necesariamente haya de concederse ese beneficio. Es más, si se ha dejado de imponer por esa razón la libertad vigilada y luego la suspensión ha de ser revocada por incumplimiento de las condiciones o comisión de un nuevo delito (art. 84 CP), resultará que dejará de aplicarse después de la prisión una medida complementaria (la libertad vigilada) que el Código prevé como obligatoria.

c) La suspensión de condena según se deduce de la STS 450/2012, de 24 de mayo con criterio también insinuado en las SSTC 109/2013, de 6 de mayo ó 152/2013, de 9 de octubre no deja de ser una forma de cumplimiento como puede inferirse de la rúbrica del capítulo donde está regulada. Por tanto no puede decirse que en esos casos no produciéndose "cumplimiento" no puede existir una medida posterior al “cumplimiento”. Estamos ante una forma sustitutiva de ejecución.

d) No está la libertad vigilada entre las penas susceptibles de ser “suspendidas” a tenor del art. 81 CP. La suspensión opera respecto de las penas privativas de libertad, pero no respecto de medidas como la libertad vigilada. Esta puede ser revisada, o acortada o clausurada; pero no "suspendida" (sin perjuicio de lo que dispone el art. 97 CP).

e) Que en el momento en que debe comenzar la ejecución de la ibertad vigilada –ultimado el cumplimiento  de la pena-- ha de realizarse una valoración inicial y un seguimiento posterior no solo para fijar las condiciones y contenido concretos, sino también para reducir su duración o incluso cancelar su ejecución: arts. 106.2 y 3 y 97 CP.

Esta segunda premisa hace que ni siquiera puede tacharse de ilógica o poco razonable la imperatividad de la medida también cuando va precedida de un sustitutivo penal como es la suspensión de condena con unos contenidos eventualmente equiparables. En esa dirección apuntan varios argumentos:

i) Si la suspensión de condena se ha revelado como suficiente para anular la peligrosidad y deviene  innecesaria una libertad vigilada posterior, el órgano judicial podrá no ya acotar su contenido o reducir su tiempo, sino incluso dejar de ejecutar esa medida (art. 106.3). Si esa posibilidad legal se mantiene abierta, no tiene sentido anticipar en el momento de la sentencia una decisión que podrá tomarse contando con datos actualizados que favorecen el acierto cuando llegue el momento de ejecución de la medida. Si se revela como innecesaria, no habrá de cumplirse. No es razonable cerrar esa puerta que el legislador mantiene accesible hasta que llegue el momento de concretar la medida.

ii) Aunque muy similares, no son idénticos los contenidos eventuales de una libertad vigilada y de las condiciones previstas como regla de conducta en el art. 83 CP. Como tampoco son iguales las consecuencias que la ley anuda al incumplimiento de unos y otros (arts. 84 y 106.4 CP). (...)"