La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) de fecha 23 de enero de 2015 (rec. Nº 790/2014, ponente señor Moreno González-Aller) desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido del trabajador, con base a que la carta de despido no cumple con los requisitos del art. 53.1 ET , ya que es necesario concretar, en condiciones que permitieran la defensa del trabajador, los datos no solamente atinentes al absentismo personal del mismo, sino también, desglosados, los del centro de trabajo, no siendo suficiente la simple manifestación de que se supera el 2,5%, haciéndose necesario expresar las ausencias excluidas por no ser computables legalmente.

Con la reforma laboral del 2012 el absentismo se mide en relación con el propio trabajador interesado y no por comparación a la totalidad de los trabajadores de la plantilla; pero, en el caso, sucede que los hechos se remontan a junio y julio de 2011 y es aplicable la legislación anterior a la reforma cuando sí requería que junto a los índices de absentismo individual se supere el índice del 2,5% de absentismo colectivo.

Los hechos

El actor prestó sus servicios por cuenta de la demandada hasta que le fue notificada carta de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas amparada en el art. 52 letra d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con efectos del propio día.

La causa se concreta en las faltas de asistencia al trabajo aún justificadas que han superado el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos así como el 20% en dos meses consecutivos, en ambos casos dentro de un período de doce meses, siendo el índice total de absentismo de la plantilla del centro de trabajo superior al 2,5% en el mismo periodo.

El Juzgado de lo Social estima la demanda y dicta sentencia en la que declara la improcedencia del despido, basándose en que la carta de despido no cumple con los requisitos del art. 53.1 ET, condenando a la demandada a readmitir al trabajador despedido.

Se interpone recurso de suplicación ante el TSJM  aportando datos nuevos sobre los recogidos en la carta de despido, y se alega la aplicación del art. 52 d) ET en su versión anterior al 12 de febrero de 2012, considerando que sí se dan los presupuestos del absentismo.

La sentencia

El TSJM destaca que los hechos de que derivan el despido objetivo por absentismo se remontan a los meses de junio y julio de 2011, y, consecuentemente, la legislación de aplicación es el art. 52 d) ET en su versión anterior al 12-2-12, haciéndose así necesario que junto a los índices de absentismo individual se supere el índice del 2,5% de absentismo colectivo. Es este último dato lo que  conforme al criterio de la Sala, no se ha acreditado convenientemente.

El art. 52 d) ET en su redacción anterior al 12-2-12, que es la aplicable al caso enjuiciado, extremo en el que están de acuerdo las partes, precisa que el contrato de trabajo puede extinguirse:

"d) Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5% en los mismos periodos de tiempo.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda”

La empresa se ha limitado a aportar cuadros internos del absentismo por cada mes indicando horas de ausencias por conceptos, porcentajes y sexo, pero sin distinguir los periodos a descontar del cómputo global.

A fin de evitar indefensión no admite el TSJM la alegación del recurrente referente a la aportación de datos que corroboran su posición, pues según señala el tribunal, pretende introducir en suplicación datos nuevos sobre los recogidos en la carta de despido, subsanando los defectos observados por el Juez de instancia en la sentencia recurrida, cuando, conforme señala el art. 105. 2 LRJS , para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

Dice en su sentencia el tribunal (FJ 6) que : “Ciertamente la carta de despido debió ser más detallada en lo que se refiere a los índices de absentismo de la empresa, pues, aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos, sí se exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa.”

Reproducimos parte del FJ 6 de la sentencia:

«La empresa recurrente en suplicación debió, en efecto, en el caso enjuiciado describir los índices de absentismo desglosados en el periodo de referencia, no bastando con indicar de manera genérica eran superiores al 2,5 %, antes bien, debió significar con claridad y precisión las ausencias al trabajo excluidas por no ser computables legalmente debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Como bien subraya la parte actora en su escrito de impugnación la empresa se ha limitado a aportar cuadros internos del absentismo por cada mes indicando horas de ausencias por conceptos, porcentajes y sexo, pero sin distinguir los periodos a descontar del cómputo global según la norma aplicable.»

Por todo ello el TSJM confirma la sentencia de instancia del Juzgado de lo Social.