¿Cabe considerar que la falta de conocimientos tecnológicos de un abogado le hacen técnicamente incompetente para asumir la defensa de determinados asuntos?

Para los colegios de abogados estadounidenses, la respuesta es ya, sin duda, positiva.

Ello se debe a que cada vez más colegios de abogados (Bar Association) de los diferentes Estados de la Unión están incorporando esa prescripción en sus códigos deontológicos.

La corriente se inició en 2012, cuando el Consejo de la Abogacía norteamericana (The American Bar Association - ABA), aprobó una reforma de sus modelos de normas de conducta profesional (Model Rules of Professional Conduct), para establecer que los abogados tienen el deber de ser competentes no solo en su conocimiento de la Ley y de la práctica profesional, sino también de la tecnología.

En concreto, ese año la House of Delegates de la ABA aprobó una enmienda al Comentario 8 (Comment 8) de la Model Rule 1.1 para establecer que: “Para mantener el conocimiento y habilidad profesional exigidos, el abogado debe mantenerse al día de los cambios legales y de la práctica [forense], incluidos los beneficios y riesgos asociados con la tecnología relevante  comprometiéndose a un estudio y formación permanentes y a cumplir con todos los requisitos de formación continua a las que el abogado está sujeto.” ([1])

Estos modelos de norma de conducta tienen un carácter orientativo para los colegios norteamericanos, que pueden decidir libremente si adoptarlos o no como normas deontológicas. Pero el hecho es que desde la adopción de esa enmienda al Modelo 1.1 por la ABA, 23 de los Estados que componen la Unión han adoptado esta obligación de competencia tecnológica.

Y como señala Robert Ambrogi en su blog Law Sites, algunos de los Estados que no han incorporado formalmente ese cambio en sus normas de conducta profesional, sí que han reconocido el deber de los abogados de ser competentes en materia tecnológica.

Por ejemplo,  el Colegio de New Hampshire ha establecido que, en materia de Cloud Computing “los abogados competentes deben tener un conocimiento básico de las tecnologías utilizadas. Además, dado que la tecnología, el marco regulatorio y la normativa sobre privacidad cambian frecuentemente, los abogados deben mantenerse al día de dichos cambios” (New Hampshire Bar Association, Advisory Opinion #2012-13/4  [2])

Y una medida muy similar ha sido recientemente adoptada por el Colegio de California en su Formal Opinion No. 2015-193, que concluye con una indicación muy significativa: “La carencia de conocimientos tecnológicos puede convertir a un abogado en “éticamente incompetente” para asumir determinados asuntos litigiosos [3].

Según esta Formal Opinion, cuando un abogado carezca de ese conocimiento tecnológico se le abren tres alternativas: 1. Adquirir ese conocimiento suficiente con anterioridad a asumir el trabajo, 2. Asociarse o consultar con un experto en la materia o 3, declinar el encargo del cliente.

Principales tecnologías relacionadas con el ejercicio de la abogacía en los Estados Unidos

Este nivel de exigencia profesional no es extraño, si se tiene en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil norteamericana (Federal Rules of Civil Procedure Law) establece en su norma 26 (Rule 26) la obligación de que todas las partes de un proceso faciliten a las demás, no solo el nombre y datos de contacto de cualquier persona relacionada con el caso que posea información susceptible de ser conocida y por tanto, utilizada en el mismo [4], sino también una copia de todos los documentos, información almacenada electrónicamente o cosas tangibles que la parte posea, custodie o controle, que pueda servir para apoyar su demanda o defensa [5].

El volumen y variedad de datos que en la actualidad pued alcanzar esta información almacenada electrónicamente (Electronic Stored Information - ESI), que no se limita a documentos formales strictu sensu, sino que muy frecuentemente incluye correos electrónicos y ficheros de voz y videos, determina para los abogados la necesidad de utilizar técnicas conocidas como E-discovery para garantizar la localización de la información necesaria para el asesoramiento y defensa de sus clientes.

Por ello, dada la relevancia procesal de esas tecnologías, la práctica totalidad de los Estados americanos están adoptando normativas relativas a la investigación de la documentación almacenada electrónicamente que, como explica una Guía profesional elaborada por el Colegio de abogados del Estado de California ningún abogado puede ignorar, pues tanto los clientes como los jueces esperan que el abogado posea esa competencia.

Además, esa obligación no es estática, pues la continua evolución tecnológica la hace permanentemente variable. Por ello, la Formal Opinion No. 2015-193 del Colegio de California, a la que hemos aludido anteriormente,  señala que “Las obligaciones del abogado incluidas en el deber ético de competencia evolucionan a la vez que se desarrollan nuevas tecnologías  y estas se integran en la práctica del derecho.” [6]

En consecuencia, los abogados norteamericanos no solo deben estar familiarizados con conceptos tecnológicos básicos como disco duro externo, servidor, memoria RAM, firma electrónica, logs, TIFF, PDF, bases de datos relacionales, copia de seguridad, computación en la nube…etc, sino que también deben ser competentes en tecnologías como E-Discovery, Ellectonic Stored Information (ESI), Technology-assisted review,  Predictive coding, Text extraction o Machine Learning.

Y es que, como señala Ambrogi, no es posible “evaluar los beneficios y riesgos asociados con las tecnologías” a que están obligados los abogados americanos,  si no se sabe nada de tecnología.

¿Y en España?

Es evidente que, en el momento presente, la práctica procesal española no requiere de nuestros abogados el nivel de pericia tecnológica exigida a sus colegas norteamericanos.

De hecho, la normativa colegial española no ofrece un nivel de detalle equiparable al americano en cuanto a la definición de esa competencia profesional del abogado.

Por un lado, el vigente Estatuto General de la Abogacía de la abogacía Española no presenta una definición de lo que se entiende por competencia profesional del abogado, limitándose a hacer referencias bastante genéricas a que “son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida … el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia”, así como que “el abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado…” (art. 42, núms. 1 y 2).

El Código Deontológico de la Abogacía señala en su preámbulo que los abogados deben ejercer su función “con competencia”, previsión que se complementa con lo dispuesto en el número 8 de su artículo 13, que señala que “el abogado no aceptará ningún asunto si no se considera o no debiera considerarse competente para dirigirlo, a menos que colabore con un abogado que lo sea”.

Por su parte, el artículo 7 de la Ley 34/2006, que regula el acceso a la profesión de abogado y procurador establece genéricamente que los aspirantes al ejercicio deben acreditar “de modo objetivo, formación práctica suficiente para el ejercicio de la profesión”.

Esta llamativa ausencia de definición de lo que se debe entender por competencia profesional del abogado sugiere que, de alguna manera, la legislación española asume que una vez adquirida la cualificación inicial para el ejercicio de la abogacía, esta se mantiene per se indefinidamente, amparada en un deber de diligencia en el ejercicio de su profesión, pero sin mayor precisión.

Algo más preciso es el Código Deontológico de los abogados de la UE de 1988, que en su artículo 3 (Relaciones con los clientes), número 3.1 (Comienzo y fin de las relaciones con los clientes), establece que: “3.1.2. Un Abogado asesorará y representará a su cliente puntual, concienzuda y diligentemente. Deberá asumir la responsabilidad personal por el cumplimiento del mandato que le ha sido encomendado…", añadiendo a continuación que "3.1.3. Un Abogado no podrá aceptar encargarse de un asunto sin la cooperación de un Abogado competente al respecto. Un Abogado no deberá aceptar un mandato a menos que pueda resolverlo puntualmente, teniendo en cuenta el resto de asuntos a tratar.”

De ello cabe deducir que el conjunto de conocimientos que hasta ahora determinan la competencia exigida a los abogados se refieren en primer lugar y como parece lógico, al ámbito jurídico: el marco regulatorio legal, jurisprudencial y procesal adecuado para la eficaz realización de su trabajo, en defensa de sus clientes.

Pero el trabajo de los abogados requiere en ocasiones relacionarse con áreas de conocimiento muy específicas y no propiamente jurídicas. Piénsese en ramas como la mercantil o la tributaria, en las que los conocimientos de la técnica contable pueden llegar a ser indispensables, o la laboral relacionada con las incapacidades para el trabajo (en el que algunos conocimientos anatómicos o patológicos pueden serlo igualmente). 

Además, a lo largo de los últimos tiempos, la irrupción de las ya indebidamente conocidas como “Nuevas tecnologías” (mucho más preciso sería hablar simplemente de “Tecnología”),  ha venido a exigir de los letrados una imprescindible aproximación a las de la información y las comunicaciones, hoy presentes ya en todos los ámbitos de actividad humana, personal, profesional y empresarial y, por tanto, jurídica.

Y no es solo la generalización del uso del correo electrónico, o herramientas de gestión profesional o procesal, como LexNet, que en los últimos tiempos está exigiendo de los abogados (y muchos otros profesionales jurídicos) a nuevas formas de relacionarse con los tribunales.

La reciente reforma de la LECrim en materia de interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos, o el surgimiento de nuevas áreas de especialización profesional, en materia de protección de datos, privacidad, exigen indudablemente un cierto nivel de conocimiento tecnológico por parte de los abogados.

Por todo ello, no parece descabellado suponer que en un tiempo no muy lejano, una modificación legal venga, no solo a detallar con mayor precisión que  la actual el alcance de la competencia profesional exigible a los abogados españoles, sino también la inclusión, entre la misma, de un adecuado conocimiento de los principios y rudimentos siquiera básicos de las tecnologías que se relacionan con su actividad, complementado con la necesaria formación continua en 

En este sentido cabe destacar lo dispuesto en el Proyecto de Estatuto General de la Abogacía Española de 2013, todavía pendiente de aprobación definitiva por el Ministerio de Justicia, cuyos artículos 63 y 64 hacen referencia, respectivamente, a que “los Abogados tienen el derecho y el deber de seguir una formación continuada que les capacite permanentemente para el correcto ejercicio de su actividad profesional” y que “los Abogados tienen derecho a acceder a una especialización profesional mediante la acreditación de formación específica”, en relación con “los casos en que la normativa vigente exija determinada especialización para realizar actividades concretas o acceder a cargos o grupos”.

Por tanto, no conviene que los abogados se resistan a acercarse a la tecnología. Por el contrario, un esfuerzo de acercamiento a la misma y de conocer sus fundamentos, solo puede aportarle beneficios. Porque la tecnología y sus continuos avances no se van a detener aunque el abogado los ignore.