Patricia Esteban.- La custodia de los hijos de padres divorciados o separados es, habitualmente, uno de los puntos más conflictivos en toda ruptura. Aunque lo deseable es que los menores no tuvieran que sufrir la ausencia de uno de ellos, estableciéndose una custodia compartida, la realidad es que, en la mayor parte de los casos, estos niños quedan al cargo de sus madres, que son quienes ostentan la "guarda y custodia". Pues bien, el ejercicio de la patria potestad en estos casos puede llegar a ser problemática, como hemos comprobado recientemente en la disputa mediática de dos famosos sobre la presencia en los estudios de televisión de su hijo menor, con el reencuentro con su madre de telón de fondo. Aunque no se grabaran imágenes ni se emitiera audio, es lícito preguntarse ¿la simple noticia de su presencia en este reencuentro afecta al derecho a la intimidad del menor?.

En primer lugar debemos preguntarnos qué es la guarda y custodia y qué facultades comportan con respecto a los menores. Podemos partir de la idea, refrendada por la doctrina, de que la guarda y custodia supone una de las funciones implícitas en la patria potestad que, como consecuencia de la ruptura de la pareja, pasa a ser independiente. Mientras que la patria potestad concierne a la representación de los hijos en todos los temas que les afecten, la custodia implica la convivencia habitual con ellos, y también la toma de decisiones cotidianas que no pueden ser postergadas o aplazadas.

En otra definición no es más que la forma de ejercicio ordinario de la patria potestad. El progenitor que convive habitualmente con el menor desempeñará ordinariamente las funciones inherentes a la patria potestad (artículo 154 del Código Civil). Por el contrario, según explica la abogada Mariola H. Quesada, se entiende que exceden del contenido ordinario aquellos que no son realizados usualmente ("conforme al uso social" según dice el artículo 156 CC). Jurídicamente hablando, la atribución de la custodia exclusiva de un menor a uno de sus progenitores no autoriza al custodio a decidir unilateralmente, sin consultar ni solicitar el consentimiento del otro, sobre todas las cuestiones que afecten a la vida del menor, subraya Mariola.

En el mediático caso del hijo del Alba Carrillo Mariola H. Quesada opina que: "el caso de Fonsi Nieto, tiene además, un ingrediente que lo hace distinto del resto de los que hasta la fecha han venido apareciendo en relación con hijos de famosos y es que, la madre que ostenta la guarda y custodia del menor estaba incomunicada en el programa “Supervivientes” y desconocía el hecho de que su hijo apareciera en el programa acompañado por su abuela, que era quien en ese momento era su guardadora de hecho.

El artículo 303 del Código Civil establece la figura del “guardador de hecho” que en este caso sería la abuela materna del menor y que actuaría por delegación de su hija guardadora de derecho. Pero es que, esa delegación en este caso sería inexistente, dado que la madre estaba incomunicada y por tanto, desconocía el hecho de que su hijo iba a participar en el programa. Y es que, el guardador de hecho, tiene las mismas obligaciones que el tutor, según el art. 306 del Código Civil y por tanto, como el tutor, tiene un deber en beneficio del menor.

Entiendo que en este caso, la abuela materna responsable del menor en ese momento, conocedora de que era la guardadora de hecho de su nieto y que este es hijo de famosos, debió extremar su deber de protección del honor, intimidad y propia imagen del niño dado que difícilmente iba a ocultar su identidad al ser conocidos sus datos de filiación, por ser estos públicos. Y que el beneficio del menor en este caso, no ha sido considerado, puesto que más bien parece que el beneficio fue para el programa y para ganar audiencia".

El cuidado de los hijos

En el artículo 90 del Código Civil se considera la custodia como "el cuidado de los hijos". Es esta una definición un tanto vaga que, claro está, comporta tener al menor en su compañía, pues la convivencia física es necesaria para cubrir las necesidades cotidianas de sus hijos.

Lo cierto es que la cotitularidad de la patria potestad unida a la custodia de uno de ellos provoca muchas situaciones de conflicto. La definición legal no permite, a priori, delimitar cuáles son las decisiones o medidas que el progenitor custodio puede tomar sin contar con el asentimiento del otro. ¿Apuntarle a un campamento de verano en el mes que está con uno u otro? ¿Ponerle a dieta? ¿No dejarles ver la televisión?.

En definitiva, es necesario separar las situaciones más cotidianas, que quedan en manos del progenitor custodio, de aquellas otras decisiones sobre temas más importantes que sí afectan a la patria potestad y que, por tanto, deberán ser tomadas de común acuerdo por los progenitores. El padre que no vive con sus hijos tiene el derecho a la información y el deber de vigilancia y control sobre las actividades de los menores.

¿Qué tipo de decisiones corresponden unilateralmente al progenitor custodio?

Existen ejemplos más o menos claros en los que el uso social y las circunstancias confieren al padre o madre custodio potestad para tomar decisiones unilateralmente sobre sus hijos.

La abogada Mariola H. Quesada enumera algunos ejemplos de decisiones dentro del ámbito educativo, sanitario o personal del niño que puede tomar unilateralmente el progenitor custodio: autorizarle para asistir a excursiones, solicitar becas, inscribir al niño en el servicio de comedor del colegio, delegar en un familiar o adulto responsable la recogida del menor, asistencia médica rutinaria, administrar las vacunas recomendadas por la autoridades sanitarias, administrar fármacos en el marco de un tratamiento médico, el tipo de alimentación, la clase de ropa o calzado que vista, actividades de ocio que realice.

En casos de urgencia vital, también puede decidir sobre un tratamiento médico u operación sin perjuicio de informar inmediatamente al otro progenitor.

Decisiones que corresponden a ambos progenitores

Son decisiones de gran trascendencia e importante repercusión, potencial o real, en la vida del menor. En estas cuestiones custodio tiene que contar con el consentimiento del otro progenitor. Por ejemplo, la decisión de cambiar de residencia, especialmente cuando éste suponga cambiar de país, lo que imposibilita de facto el régimen de visitas para el padre o madre no custodio; el cambio de centro escolar, la educación religiosa (tomar la primera comunión…), realizar actividades extra escolares específicas (¿fútbol o violín?), o una operación quirúrgica entre otros asuntos. Como siempre hay supuestos en la zona gris, en los que, desde luego, habrá que fijarse si las decisiones de los padres afectan a cuestiones de carácter personal del menor. La falta de regulación expresa nos obliga a remitirnos a las resoluciones que han adoptado los tribunales en alguna de estas circunstancias.

¿Y si no hay acuerdo?: autorización judicial

Cambio de residencia o traslado de domicilio. Si la patria potestad es, como hemos visto, la relación central padres-hijos de la que nacen los derechos y deberes personales y patrimoniales que se otorgan para cuidar, educar y velar por los menores, quizá la decisión que más drásticamente pueda afectar a esta relación sea el traslado definitivo de la residencia del menor junto con su padre o madre.

Si los padres no se ponen de acuerdo, serán los tribunales los que deban suplir esta autorización o negativa y decidan sobre la residencia definitiva de los menores.

El Tribunal Supremo en STS 536/2014 de 20 Oct. 2014, Rec. 2680/2013, establecía doctrina esencial sobre la autorización al progenitor custodio para fijar, junto con el hijo, su residencia en un país extranjero. El Supremo determina que el cambio de residencia del extranjero progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él. En el caso resuelto, en el que el padre solicitaba un cambio de custodia, el alto tribunal mantuvo la custodia materna en base al superior interés del hijo.

Expedición del pasaporte. El consentimiento expreso de ambos progenitores es un trámite obligatorio para expedir el pasaporte a un menor desde el año 2014, año que se introdujo en la legislación aplicable (a través del Real Decreto 411/2014, de 6 de junio) para evitar una posible sustracción del menor. Esta autorización es requerida también, como en general todas las medidas tuitivas que se establecen para proteger a los menores, para el caso de que se trate de personas incapacitadas.

Viajar en avión solo o acompañado por el servicio que ofertan las compañías aéreas. En caso de que los padres divorciados residan a un avión de distancia ¿deben los padres no custodios recoger personalmente y acompañar a sus hijos menores en el vuelo, o pueden autorizarles para que viajen solos con los servicios que ofertan las aerolíneas?

Siempre que su edad lo permita y la decisión no sea caprichosa, teniendo en cuenta que el importe de los billetes que tendría que sufragar el padre si tuviera que desplazarse para recoger al menor supondrían un gasto inasumible, los tribunales autorizan esta decisión, a pesar de la negativa de uno de ellos. (Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 301/2017 de 16 May. 2017, Rec. 3579/2016 48332/2017).

Exposición mediática del menor

La aparición de los menores en prensa gráfica o en medios televisivos afecta al derecho fundamental de todo niño a su honor, imagen e intimidad. Por ello son casos claros en los que ambos padres, en ejercicio responsable de la patria potestad, deberán decidir sobre su aparición mediática. Y decimos responsable porque, incluso con la aquiescencia de sus padres, la fiscalía y el protector del menor actuarán de oficio si consideran que se está exponiendo injustificadamente al menor. El reconocimiento de una protección específica a los derechos de la personalidad de los menores se establece a nivel internacional, y las propias televisiones tienen el deber de velar y proteger a los menores, tal y como dispone la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.

Un reportaje emitido en la televisión gallega para dar a conocer la inauguración de una unidad de lesionados medulares de un hospital llegó a ser revisado por el Tribunal Supremo. El motivo: incluía una entrevista realizada a un menor en el gimnasio de dicho centro. Aunque la noticia era de interés público y el menor participó de forma voluntaria, el alto tribunal (STS 818/2013 de 17 de diciembre de 2013) entendió que se había vulnerado su derecho al honor al ser presentado con la siguiente frase: «la mezcla de alcohol y velocidad lo dejó en una silla de ruedas». No se aclaró en el reportaje que el menor era una víctima del accidente y ello podía perjudicarle. También fue vulnerado su derecho a la intimidad al transmitirse información sobre aspectos relativos a las graves lesiones que padecía y su tratamiento. Además, el Supremo recuerda a la cadena de televisión que para la difusión de imágenes del menor debía haber solicitado el consentimiento de los padres o representante legal. Precisamente los padres del menor fueron los que no desistieron, y pese a la negativa de los tribunales de instancia, consiguieron que el Tribunal Supremo les diera finalmente la razón y condenara a la televisión, que tuvo que pagar una indemnización y retirar el reportaje de sus formatos digitales.

Cualquier decisión en la que esté implicado un menor debe ser la solución que respete y mejor de adecue a su interés, pero, a veces, este concepto es muy difícil de concretar.

¿Qué papel juegan los abuelos?

Está claro que la relación de los menores con sus abuelos es muy importante y beneficiosa para ambos, tanto que el Código Civil (modificado por ley 42/2003) la protege, permitiéndoles exigir un régimen de visitas para no perder el contacto. En muchas ocasiones cuidan de sus nietos a diario, pero los abuelos no pueden decidir por los padres en asuntos que afecten a la vida de los menores. Son los padres, mientras ostenten la patria potestad, los que decidirán sobre temas como su educación entre otros.

¿Qué hay de la custodia compartida?

En la mayor parte del territorio nacional rige lo dispuesto en el artículo 92.5 del Código Civil, que dispone que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. En Aragón y Valencia, en cambio, la regla general es la custodia compartida, leyes que reconocen al menor, cuando la madurez del niño lo permita, voz en esta importantísima decisión.

En estos casos el menor reside con ambos padres participando los dos en el cuidado personal de los hijos. Los menores deberán obedecer a uno u otro en la convivencia cotidiana, pero, tal y como hemos argumentado hasta ahora, las decisiones de especial importancia que afecten al menor deberán tomarse de común acuerdo.