Este domingo ha entrado en vigor la Ley 10/2021, 9 jul., de trabajo a distancia. La normativa llega tras la tramitación como proyecto de Ley del RDL 28/2020, 22 de sept., convalidado en su día por el Congreso de los Diputados.

La norma tiene fecha de entrada en vigor el día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado (que tuvo lugar el día 10 de julio), excepto la disposición final 1ª.2 (relativa a la modificación del artículo 40 LISOS) con entrada en vigor el 1 de octubre de 2021.

Veamos las principales implicaciones de la norma en el ámbito laboral:

1. Capítulo I. Disposiciones generales y definiciones (arts. 1 a 4)

Este capítulo I desarrolla el ámbito personal de aplicación, las definiciones de trabajo a distancia, teletrabajo y trabajo presencial a los efectos de esta ley, limitaciones, así como los principios de igualdad de trato y oportunidades y no discriminación, recogiendo aspectos concretos para hacer efectivo estos principios, teniendo en cuenta las especificidades que puede conllevar el trabajo a distancia en las condiciones de trabajo.

Así, la norma será de aplicación para aquellas relaciones de trabajo (incluidas dentro del art. 1.1 ET) que se desarrollen a distancia con carácter regular. Es la primera alusión de la Ley a la exclusión de la prestación ocasional. Como analizamos en anteriores artículos, la regularidad en el uso del trabajo a distancia (y no su intensidad) es el rasgo que caracteriza el ámbito de aplicación de la norma. Añade el texto que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un período de referencia de 3 meses, un mínimo del 30% de la jornada (o porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo). En consecuencia, incluye la prestación a distancia de más de un día y medio a la semana. Si dicha prestación es inferior, no aplica esta normativa. Asimismo, y como veremos más adelante, la Ley no es aplicable al personal laboral al servicio de las Administraciones públicas.

El art. 2 contiene las mismas definiciones que su norma precedente:

— Trabajo a distancia: Forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral que se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.

— Teletrabajo: Aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.

— Trabajo presencial: El que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.

También se establece que no deben existir diferencias injustificadas (igualdad de trato y no discriminación) entre las propias personas trabajadoras a distancia, una referencia expresa a la necesidad de que se establezcan las debidas medidas de prevención frente al acoso, o la obligación de que se garantice que las personas que llevan a cabo trabajo a distancia puedan acceder y ejercitar los derechos de conciliación/corresponsabilidad igual que los trabajadores presenciales.

Especial importancia revisten las causas de discriminación directa o indirecta pues, a diferencia del RDL 28/2020, la Ley amplía dichas causas con "la edad, antigüedad o grupo profesional o discapacidad (...), asegurando la igualdad de trato y la prestación de apoyos, y realizando los ajustes razonables que resulten procedentes” (art. 4.3). Por otro lado, se expresa que a las personas que desarrollan trabajo a distancia ocasional les corresponderán los mismos derechos establecidos para las personas que desarrollan trabajo no ocasional (art. 22).

Asimismo, se prevén expresas limitaciones en el trabajo a distancia para contratos celebrados con menores y en las relaciones en prácticas y para la formación y el aprendizaje (art. 3). En estos casos se deberá garantizar que un mínimo del 50% de prestación de servicios tiene carácter presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático de la formación teórica —en su caso para estos últimos—.

2. Capítulo II. El acuerdo de trabajo a distancia (arts. 5 a 8)

El capítulo II, distribuido en dos secciones, se ocupa del acuerdo de trabajo a distancia y de las obligaciones formales vinculadas al mismo.

El teletrabajo será voluntario para ambas partes. Las partes tendrán que redactar un acuerdo con un contenido mínimo, ya de manera inicial o ya sobrevenida, la no afectación al estatus laboral de la persona trabajadora, el ejercicio de la reversibilidad, el carácter acordado de las modificaciones del acuerdo y la ordenación de las prioridades de acceso, así como la remisión a la negociación colectiva en el procedimiento y criterios que deben de seguirse, debiéndose evitar la perpetuación de roles de género y fomentando la corresponsabilidad entre mujeres y hombres.

Así, en primer lugar se establece en el art. 5 que el trabajo a distancia será voluntario —sin que pueda ser impuesto, ni siquiera vía art. 41 ET— y requerirá de la firma del denominado «acuerdo de trabajo a distancia)».

En este sentido, hay que recordar la excepción general que se recoge en la disposición transitoria 3ª, es decir, el trabajo a distancia como medida de contención sanitaria. Es muy relevante esta disposición, que se mantiene desde el origen de la norma, pues obviamente el desarrollo del trabajo a distancia ha venido impuesto u obligado por la situación de pandemia en la que continuamos, si bien con la progresiva incorporación al mercado laboral presencial.

Señala también el citado precepto que la negativa de la persona trabajadora al trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidadal trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Sí cabe el mencionado ejercicio de reversibilidad: la posibilidad de convertir el trabajo presencial en servicios a distancia y viceversa. Este ejercicio será posible tanto para la persona trabajadora como para la empresa, si bien en los términos, forma y modo establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia.

El acuerdo de trabajo a distancia tendrá que constar por escrito. Su elaboración es obligatoria antes de que el trabajo a distancia comience

La norma continúa con las obligaciones formales del acuerdo de trabajo a distancia: deberá realizarse por escrito y antes de iniciarse dicho trabajo a distancia (art. 6). Es el documento en el que deben constar los elementos esenciales para que se garanticen los derechos de las personas trabajadoras a distancia. Su contenido mínimo obligatorio —sin perjuicio de la regulación al respecto en convenios o acuerdos colectivos— es el siguiente (art. 7):

a) Inventario de los medios, equipos y herramientas —incluidos consumibles y elementos muebles—, así como su vida útil o período máximo para su renovación;

b) Enumeración de los gastos, forma de cuantificación y momento y forma de abono —esta se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en convenio o acuerdo colectivo—;

c) Horario de trabajo y reglas de disponibilidad;

d) Porcentaje y distribución entre trabajo de presencia y trabajo a distancia —en su caso—;

e) Centro de trabajo de la empresa donde queda adscrita la persona trabajadora;

f) Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora;

g) Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de reversibilidad;

h) Medios de control empresarial de la actividad;

i) Procedimiento a seguir en caso de dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia;

j) Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, para la protección de datos

k) Instrucciones sobre seguridad de la información, específicamente aplicables al trabajo a distancia

l) Duración del acuerdo o de la prestación de servicios a distancia.

Según el artículo 8, cualquier cambio en las condiciones de prestación de servicios reflejadas en el acuerdo de trabajo a distancia requerirán de consenso entre la empresa y la persona trabajadora y, como el propio acuerdo, deberán reflejarse por escrito con carácter previo a su implementación.

Para garantizar estos extremos, la empresa estará obligada a entregar copia a los representantes legales de las personas trabajadoras —tanto de los acuerdos de trabajo a distancia como de sus actualizaciones (modificaciones)—, en un plazo no superior a 10 días desde su formalización, excluyendo aquellos datos que pudieran afectar a la intimidad personal de acuerdo con la Ley de Protección de Datos Personales y de garantía de los derechos digitales y del art. 8.4 ET. Por su parte, los citados representantes deberán firmar tal copia a efectos de acreditar que se ha producido la entrega.

Dichas copias se registrarán ante la Oficina de Empleo.

Aunque, como hemos indicado, el trabajo a distancia es una fórmula libremente elegida por ambas partes (voluntariedad), la Ley impone una preferencia de acceso al trabajo presencial —total o parcial— de aquellas personas que realicen trabajo a distancia duranta la totalidad de su jornada. Para ello, la empresa informará a estas personas trabajadoras y a la representación legal de las personas trabajadoras de los puestos de trabajo vacantes con carácter presencial que se produzcan.

Cabe añadir que, mediante negociación colectiva o acuerdo entre empresa y representantes de las personas trabajadoras se pueden establecer mecanismos y criterio por los que la persona que desarrolla trabajo presencial pueda pasar a trabajo a distancia —y viceversa—, así como preferencias vinculadas a determinadas circunstancias. Se deberá evitar la perpetuación de roles y se tendrá en cuenta la corresponsabilidad entre mujeres y hombres. Todo esto será objeto de diagnóstico y tratamiento en el correspondiente Plan de Igualdad.

3. Capítulo III. Derechos de los trabajadores a distancia (arts. 9 a 19)

El capítulo III más extenso, dividido en seis secciones), desarrolla la igualdad de derechos proclamada en el primer capítulo, mediante la mención de las especiales precauciones a tener en cuenta respecto de los derechos laborales, cuando sean predicables en relación con las personas que llevan a cabo trabajo a distancia. Podemos distinguir:

— Derechos relacionados con la carrera profesional. Por un lado, se deberá garantizar la participación efectiva, en las acciones formativas, de las personas que trabajan a distancia, en términos equivalentes a aquellas que prestan servicios presencialmente e, igualmente, se deberá garantizar, previo acceso a la modalidad de trabajo a distancia, la formación necesaria para su adecuado desarrollo, tanto al momento de formalizar el acuerdo de trabajo a distancia como cuando se produzcan cambios en los medios o tecnologías utilizadas —particularmente, en el teletrabajo—. Así se desprende de la redacción del art. 9. Por otro lado, se ha de garantizar que las personas que trabajen a distancia disfruten los mismos derechos a la promoción profesional que aquellos que prestan servicios presenciales, por lo que la empresa estará obligada a informar a aquellas, de manera expresa y por escrito, de las posibilidades de ascenso que se produzcan (sea para puestos de desarrollo presencial o a distancia), conforme al art. 10.

— Derechos de contenido económico: contemplados como "derechos relativos a la dotación y mantenimiento de medios y al abono y compensación de gastos". Así, se reconoce el derecho a las personas que trabajan a distancia a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa, de todos los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral, de conformidad con el inventario establecido en el acuerdo de trabajo a distancia y, en su caso, con los términos establecidos en el convenio o acuerdo colectivo. También se garantizará la atención necesaria en el caso de dificultades técnicas —particularmente para el teletrabajo— (art. 11). Es novedad, en la redacción de la Ley 10/2021, la protección de las personas trabajadoras con discapacidad, de modo que los medios, equipos y herramientas, incluidos los digitales, han de ser "universalmente accesibles, para evitar cualquier exclusión por esta causa". El apartado se cierra con el derecho al abono y compensación de gastos: el trabajo a distancia debe ser sufragado/compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción, por parte de la persona trabajadora, de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados con el desarrollo de su actividad laboral. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos (art. 12).

— Derechos con repercusión en el tiempo de trabajo: el horario que debe constar en el acuerdo de trabajo a distancia es un punto de referencia, pero puede ser alterado por la persona trabajadora dentro de los límites fijados en el propio acuerdo. De este modo, la presunción es favorable a la flexibilidad horaria en beneficio del teletrabajador, siendo un rasgo en principio consustancial al teletrabajo (art. 13). A efectos de garantizar estos derechos, se expresa que la obligación de registro horario debe reflejar fielmente la jornada de trabajo, sin perjuicio de la flexibilidad horaria y, deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada (art. 14). Este papel preponderante de la negociación colectiva en materia de responsabilidad por los gastos se impuso en la redacción definitiva de la Ley, frente al borrador inicial del texto que preveía la asunción de "todos los gastos directos o indirectos", inciso que fue posteriormente descartado.

— Derecho a la prevención de riesgos laborales: de acuerdo con la LPRL, las personas que trabajan a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo. Para ello se deberá realizar una evaluación de riesgos y una planificación de la actividad preventiva, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos. Esta evaluación de riesgos únicamente alcanzará la zona habilitada para la prestación de servicios, sin extenderse al resto de zonas de la vivienda.

Cuando para la obtención de la información acerca de los riesgos, fuera necesaria la visita al lugar de prestación de actividades a distancia (se requerirá para ello el permiso de la persona trabajadora), deberá emitirse un informe por escrito que justifique dicho extremo, que se entregará a la persona trabajadora y a los delegados/as de prevención (art. 16). En la redacción de dicho art. 16 de la Ley 10/2021 se incluye la "accesibilidad del entorno laboral efectivo" como factor a tener en cuenta para la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva.

— Derechos relacionados con el uso de medios digitales: en primer lugar, se garantiza expresamente el derecho a la intimidad de la persona que trabaje a distancia, y se indica que los mecanismos de control que pudieran existir serán idóneos, necesarios y proporcionados. Asimismo, las empresas deberán establecer —con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras— criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y derechos reconocidos (art. 17).

Se reconoce también en esta sección el derecho a la desconexión digital fuera del horario de trabajo, lo que conlleva una obligación a la empresa de garantizar una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y trabajo durante los períodos de descanso. Para ello, la empresa —previa audiencia a la representación legal de las personas trabajadoras— elaborará una política interna definiendo las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y sensibilización del personal sobre el uso razonable de las herramientas tecnológicas para evitar el riesgo de fatiga informática. También mediante negociación colectiva o acuerdo se establecerán los medios adecuadas para garantizar el indicado derecho a la desconexión y los tiempos de descanso (art. 18).

— Derechos colectivos: se reconoce ese derecho a las personas trabajadoras a distancia con el mismo contenido y alcance que para el resto de las personas trabajadoras —presenciales—, lo cual será garantizado mediante condiciones pactadas por la negociación colectiva. Del mismo modo, se deberá asegurar una comunicación sin obstáculos entre las personas trabajadoras a distancia y sus representantes —y resto de personas trabajadoras—. En definitiva, se establece el principio de equiparación para el ejercicio de derechos colectivos y, a tal efecto, se establecen y especifican derechos relacionados con la comunicación, por medio de la implantación de mecanismos como el tablón virtual (art. 19).

4. Capítulo IV. Facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia (arts. 20 a 22)

El último capítulo se refiere de manera específica a las facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia, incluyendo la protección de datos y seguridad de la información, el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales y las instrucciones necesarias para preservar a la empresa frente a posibles brechas de seguridad.

A grandes rasgos, las personas trabajadoras a distancia deberán:

— Cumplir con las instrucciones sobre protección de datos establecidas por la empresa —previa participación de la representación legal de las personas trabajadoras— (art. 20.1).

— Cumplir con las instrucciones sobre seguridad de la información fijadas por la empresa —en este caso, previa información a dicha representación— (art. 20.2).

— Cumplir con las condiciones e instrucciones de uso y conservación de equipos informáticos establecidos en la empresa, dentro de los términos pactados, en su caso, por la negociación colectiva (art. 21).

Por su parte, la empresa podrá adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y control, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, sus circunstancias personales, como la concurrencia de una discapacidad (art. 22).

5. Disposiciones adicionales, transitorias y finales. Endurecimiento de las sanciones en el orden social

Adicionalmente al articulado, la norma se cierra con disposiciones adicionales, transitorias y finales. Procedemos a destacar aquellas más relevantes vinculadas al objeto de esta norma y a la regulación laboral pues, como ya viene siendo habitual, se utiliza para introducir cuestiones diversas, como el régimen fiscal aplicable a la final femenina de la UEFA Champions League 2020, el tipo impositivo aplicable al IVA de bienes necesarios para combatir el COVID-19, o modificaciones en normativa del sector ferroviario. Incluso se trata de perfeccionar y reordenar los requisitos para la tramitación y petición del denominado ingreso mínimo vital ante los problemas que han surgido desde que la prestación fue aprobada.

Como se reflejó en el propio cuerpo normativo, la negociación colectiva (convenio o acuerdos colectivos) tiene un papel muy relevante en la Ley. Así se acentúa en la disposición adicional 1ª, donde se concede la posibilidad de establecer la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso al mismo, el desarrollo de la actividad, una duración máxima, contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y otras cuestiones que se consideren necesarias de regular; pudiendo también desarrollar una jornada mínima presencial, el ejercicio de reversibilidad, un porcentaje o período de referencia inferiores a los fijados en esta Ley como carácter regular, un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto (50%), así como circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión.

Otra novedad del texto de la Ley es la la disposición adicional 2ª considera domicilio de referencia, a efectos de considerar la Autoridad Laboral competente y los servicios y programas públicos de fomento del empleo aplicables, aquel que figure como tal en el contrato de trabajo y, en su defecto, el domicilio de la empresa o del centro o lugar físico de trabajo.

Asimismo, se establecen reglas transitorias aplicables a aquellas relaciones de trabajo a distancia ya vigentes. Concretamente:

1. Disposición transitoria primera: la Ley será íntegramente aplicable a las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran reguladas con anterioridad a su publicación (12 de julio de 2021), por acuerdos y/o convenios colectivos, desde el momento en el que estos pierdan su vigencia.

En el caso de que estos acuerdos y/o convenios no prevean un plazo de duración, la Ley resultará de aplicación una vez transcurrido un año desde su publicación en el BOE.

Excepción: salvo que las partes firmantes acuerden expresamente un plazo superior que, como máximo, podrá ser de tres años.

2. El acuerdo de trabajo a distancia deberá formalizarse en el plazo de tres meses desde que la norma resulte de aplicación, conforme con las reglas anteriores. Y ello incluso mediante las necesarias adaptaciones o modificaciones en los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes a la fecha de publicación de esta norma.

3. Por otro lado, y en virtud de la disp. transitoria segunda, las infracciones en el orden social cometidas con anterioridad a la entrada en vigor de la disp. final 1ª.2 se sancionarán conforme a las cuantías sancionatorias previstas con anterioridad a dicha fecha.

4. Disposición transitoria tercera: cuando el trabajo a distancia se haya implementado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del RDL 8/2020 —carácter preferente del trabajo a distancia durante la pandemia—, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria, y mientras estas se mantengan —término este que queda muy abierto e indeterminado—, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria. Aun así, las empresas deberán dotar de los medios, equipos herramientas y consumibles que exige el trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario. Por otra parte, mediante negociación colectiva se establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora a distancia.

En otras palabras, la Ley no será de aplicación, y por lo tanto no se deberán formalizar acuerdos de trabajo a distancia con aquellos trabajadores que presten actividades no presenciales, si este trabajo a distancia, inexistente con anterioridad en la empresa, ha venido forzado por la actual situación de la pandemia y mientras la misma se mantenga, pero, aun y así, la empresa tendrá que dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige tal modo de trabajo pero, en principio, y salvo acuerdo en negociación colectiva expreso, no procede el abono de compensación de gastos de tipo alguno.

Debemos entender que la intención del legislador es que aquellas empresas que se hayan visto forzadas al teletrabajo no vengan obligadas a asumir más gastos en unos momentos como los actuales pero sí se comprometan a facilitar a sus empleados aquellas herramientas necesarias para teletrabajar.

5. Finalmente, se recuerda que la aplicación de esta Ley no puede instrumentalizarse para mermar derechos reconocidos a los que ya «teletrabajaban» antes de su publicación.

Por último, mediante las disposiciones finales (primera, segunda y tercera) se modifican los artículos 13, 23 y 37 del ET; el artículo 138 bis de la LRJS y los artículos 7.1 y 40 de la LISOS. Concretamente, cabe destacar:

— Se establece un derecho de las personas trabajadoras consideradas víctimas de violencia de género o del terrorismo a realizar su trabajo —total o parcialmente— a distancia o dejar de hacerlo si este fuera el sistema establecido, siempre que estas modalidades sean compatibles con el puesto y funciones desarrolladas (art. 37.8 ET) Existe también un derecho preferente de acceso al trabajo a distancia (en favor de las personas cuando cursen con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional, modificando el artículo 23.1.a ET.

— Se establece un procedimiento judicial especial y específico (art. 138 bis LRJS) aplicable a las reclamaciones relacionadas con el acceso, reversión y modificaciones del trabajo a distancia —aunque si la causa de reclamación está relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación se regirá por el procedimiento del artículo 139 LRJS—.

— Se especifica que se considerará Infracción grave en materia de relaciones laborales el «no formalizar por escrito el contrato de trabajo, cuando este requisito sea exigible o lo haya solicitado la persona trabajadora, o no formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y con los requisitos legalmente previstos.» (artículo 7.1 LISOS).

— Infracciones en materia de relaciones laborales y empleo. Tras el incremento del 20% de las cuantías de las sanciones previstas en el artículo 40 LISOS, serán castigadas las infracciones leves, en su grado mínimo, con multas de 70 a 150 euros; en su grado medio, de 151 a 370 euros; y en su grado máximo, de 371 a 750 euros. Respecto de las infracciones graves: multa, en su grado mínimo, de 751 a 1.500 euros, en su grado medio de 1.501 a 3.750 euros; y en su grado máximo de 3.751 a 7.500 euros. Las muy graves serán castigadas con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros (art. 40.1 LISOS).

— Infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. Las nuevas sanciones son las siguientes: las infracciones leves se castigarán, en su grado mínimo, con multa de 45 a 485 euros; en su grado medio, de 486 a 975 euros; y en su grado máximo, de 976 a 2.450 euros. Las graves con multa, en su grado mínimo, de 2.451 a 9.830 euros; en su grado medio, de 9.831 a 24.585 euros; y en su grado máximo, de 24.586 a 49.180 euros. Y las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 49.181 a 196.745 euros; en su grado medio, de 196.746 a 491.865 euros; y en su grado máximo, de 491.866 a 983.736 euros (art. 40.2 LISOS).