La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha confirmado la absolución del futbolista Xabi Alonso y de dos de sus asesores fiscales de delito contra la Hacienda Pública por la cesión de la explotación de sus derechos de imagen a una empresa radicada en el extranjero.

El Tribunal rechaza el recurso que presentó la Abogacía del Estado en representación de Hacienda, al que se adhirió la Fiscalía, contra la sentencia absolutoria del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que a su vez confirmó la de la Audiencia Provincial de Madrid.

Los hechos enjuiciados se centran en el contrato de 1 de agosto de 2009 por el que Xabier Alonso cedió la explotación de sus derechos de imagen a la sociedad Kardzali, radicada en la isla portuguesa de Madeira.

Según los recurrentes, se trató de un negocio jurídico simulado, concebido como estrategia para defraudar a la hacienda pública española, ocultando de esta forma la correcta tributación de los rendimientos asociados a los derechos de imagen del futbolista.

La sentencia ha sido dictada por los magistrados Manuel Marchena (presidente y ponente), Juan Ramón Berdugo, Andrés Palomo, Pablo Llarena y Carmen Lamela.

Sentencia absolutoria

La Sala Penal del TS subraya la diferencia entre el proceso penal que ha afectado al acusado y a dos de sus asesores fiscales, frente a aquellos otros futbolistas profesionales que fueron condenados por la Audiencia Provincial de Barcelona y, en alguno de esos casos, vieron confirmada su condena por esta Sala. No se trata -argumenta la sentencia- de casos equiparables, en la medida en que aquellos acusados fueron condenados en la instancia.

En el supuesto del que ahora se trata, sin embargo, el futbolista acusado ha sido absuelto por la Audiencia Provincial y su absolución ha sido avalada por el Tribunal Superior de Justicia al conocer del recurso de apelación. La pretensión de la Abogacía del Estado y del Ministerio Fiscal de anular la sentencia absolutoria y ordenar la repetición del juicio oral o, en otro caso, de dictar ahora una sentencia condenatoria choca con los obstáculos impuestos por la especial naturaleza del recurso de casación.

El Tribunal Supremo recuerda los límites derivados del recurso de casación como instrumento procesal para convertir una sentencia absolutoria en un pronunciamiento de condena. De hecho, no todos los razonamientos invocados en la instancia, luego avalados en la apelación, son aceptados sin matices por la Sala: «…la existencia, por ejemplo, de una acreditada labor de facturación por parte de Kardzali, hecho al que la sentencia de instancia atribuye la condición de prueba incontrovertible de que aquella sociedad desplegaba una actividad mercantil, es susceptible de otro enfoque. Por definición, una de las notas detectables en cualquier ente social que sólo busque servir de instrumento defraudatorio es precisamente la emisión de facturas. La facturación, por sí sola, no sanea la actividad mercantil de una sociedad concebida con fines defraudatorios. Es la estructura corporativa y funcional -no su actividad facturera- el rasgo que define a toda persona jurídica concebida como sujeto de una genuina actividad mercantil.

La deslocalización geográfica -por más que pueda tener amparo en la microliteralidad del art. 92 de la Ley 35/2006, de 28 de diciembre- y la ausencia de una actividad laboral desplegada por empleados de esa firma arrojan un indicio que, pese a que la sentencia de instancia descarta en su significación incriminatoria, puede ser interpretado como otro dato complementario puesto al servicio de la defraudación tributaria.

Son, pues, varias las inferencias probatorias que han llevado a descartar el tipo objetivo del delito previsto en el art. 305 del CP las que pueden ser susceptibles de un juicio alternativo. Sin embargo, el rechazo en la instancia del carácter fraudulento del contrato de cesión de los derechos de imagen a la entidad Kardzali, reforzado por el añadido que el Tribunal Superior de Justicia incorporó al factum excluyendo expresamente el dolo de los recurrentes, impone unos límites revisorios que condicionan el desenlace del presente recurso. En efecto, la conclusión probatoria suscrita por los Jueces de instancia, que ha llevado a negar que el contrato suscrito por el acusado a favor de la entidad Kardzali estuviera filtrado por cualquier clase de simulación y, de modo especial, la negación del dolo como elemento intelectivo de refuerzo respecto de otras de las operaciones abarcadas por el factum, cierran cualquier posibilidad de revisión por esta Sala que voltee el pronunciamiento absolutorio».

No hay voluntad defraudatoria

La sentencia dictada por el TS enfatiza la importancia de deslindar claramente aquellos supuestos en los que la prueba evidencia una actuación del contribuyente clandestina y fraudulenta, llamada a ocultar rendimientos económicos, y aquellos otros en los que esos rendimientos han sido declarados:

«…a la hora de definir la porción de injusto abarcable en el art. 305 del CP, entre la simple omisión de la declaración tributaria y la creación de un entramado societario para ocultar rentas existen situaciones intermedias que no deberían hacernos perder la referencia de que aquel precepto exige una conducta defraudatoria, sin cuya concurrencia el tipo subjetivo se desmorona y la estructura típica no ofrece ya un adecuado marco de subsunción. Conforme a esta idea, deberían considerarse atípicas aquellas acciones, ajenas a cualquier propósito de ocultación de rentas, en las que lo que está en juego no es la acreditación de una voluntad defraudatoria, sino una controversia jurídica entre la inspección de Hacienda y el contribuyente que entiende que el marco normativo vigente le permite una liquidación tributaria más beneficiosa. La discrepancia jurídica entre el contribuyente y la Hacienda Pública acerca del cuánto de la tributación no colma, desde luego, el tipo previsto en el art. 305 del CP. Cuando la liquidación presentada por el sujeto pasivo del impuesto hace aflorar en su integridad las ganancias obtenidas en cualquier actividad económica y ofrece a la Hacienda Pública una vía de tributación que los servicios de inspección consideran incorrecta, ese desencuentro interpretativo referido no al ‘qué’, sino al ‘cuánto’, no puede convertirse en el origen de un proceso penal. El delito fiscal no puede conocer una ficticia consumación sobrevenida asociada al momento en el que la divergencia interpretativa entre el contribuyente y los servicios de inspección se hace irreversible, no ofrece ya ningún punto de convergencia y el funcionario encargado del expediente administrativo decide judicializar esa discrepancia remitiendo lo actuado al Ministerio Fiscal».

Peritajes

La sentencia del TS da respuesta a la queja de la Abogacía del Estado de que la Audiencia no se decantó por los informes técnicos ofrecidos por los peritos oficiales, funcionarios de la AEAT: «…ninguna anomalía puede detectarse en el hecho de que el Tribunal atribuya mayor credibilidad al peritaje ofrecido por la defensa, frente a lo que ha venido llamándose el peritaje oficial. Es más, debería considerarse un síntoma -lamentablemente poco frecuente- de proximidad a los principios de contradicción y el derecho de defensa que actúan como verdaderas fuentes legitimadoras del proceso penal.

Desde su redacción original, la LECrim acepta la presencia de un perito de la defensa en la práctica del informe pericial encargado por el Juez de instrucción (cfr. art. 471 de la LECrim). La exigencia de que la prueba pericial, incluso desde la fase de investigación, esté filtrada por el principio de contradicción ha sido también reivindicada por la jurisprudencia del TEDH que admite la vulneración del derecho a un proceso justo cuando ese informe haya resultado decisivo en la fijación del hecho probado (cfr. 18 marzo 1997, c. Mantovanelli c. Francia).

Por consiguiente, la presencia de un punto de contraste al razonamiento técnico ofrecido por los peritos oficiales de la Hacienda Pública es más que saludable desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías».