El Ministerio Fiscal de la Seguridad Vial ha establecido unas pautas de actuación en relación con el delito de conducción con tasa objetiva de alcohol previsto en el artículo 379.2, segundo inciso, CP,  tras la doctrina jurisprudencial recogida en las SSTS 788/2023, de 25 de octubre, y 789/2023, de la misma fecha con el objetivo de obtener criterios uniformes de aplicación del citado tipo, en una materia que era objeto de interpretaciones divergentes por las resoluciones de las diferentes audiencias provinciales (AP).

La Circular 10/2011 FGE, de 17 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Seguridad Vial, expuso las pautas a seguir, de conformidad con la Orden ITC 3707/2006, de 22 de noviembre, sobre errores máximos permitidos (EMP) en etilómetros para obtener la tasa objetivada de alcohol en aire espirado que constituye delito en los términos del artículo 379.2.

Posteriormente, la Orden ICT 155/2020, de 7 febrero, por la que se regula el control metrológico del Estado de determinados instrumentos de medida, dejó sin efecto esta normativa en su disposición derogatoria única y pasó a reglamentarla en sus artículos 1-19 y en su anexo XIII, que regula los requisitos, fases de control, así como los EMP para los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en aire espirado (etilómetros).

Como consecuencia de la entrada en vigor de la citada Orden ICT 155/2020 se remitió a los policías de tráfico fiscales delegados el oficio con los criterios de coordinación en esta materia. En el documento se establecía la necesidad de atender a los criterios metrológicos y conclusiones del informe del Centro Español de Metrología (CEM) con las aclaraciones hechas en el propio oficio. En concreto con el tipo de tasa objetiva del art. 379.2, último inciso, CP, que establecía la necesaria aplicación de los EMP para la fase de verificación periódica.

Errores máximos permitidos en la verificación periódica de los etilómetros evidenciales
 

La problemática aplicativa del tipo penal de tasa objetiva del artículo 379.2, último inciso, CP, se producía sólo en la tasa de 0,65 mg/L de alcohol en aire espirado (indicación medida por el etilómetro), tanto conforme a la actual Orden ICT 155/2020 como a la ITC 3707/2006, pues en concentraciones de alcohol en aire espirado > 0,400 mg/L y ≤ 1 mg/L el EMP aplicable (7,5%) es igual en ambas, resultando que, una vez deducido el EMP del 7,5% de la medida del 0,65 mg/L, la tasa resultante -0,60125 mg/L- sólo sería típica si se consideraran tres decimales, y atípica teniendo en cuenta únicamente los dos primeros decimales. Esta cuestión dio lugar a sentencias de AP con interpretaciones divergentes y motivó la preparación del citado recurso de casación por el Ministerio Fiscal a fin de obtener una interpretación en la aplicación del tipo de tasa objetiva. Por el contrario, la cuestión no se planteaba en la indicación inferior de 0,64 mg/L, que siempre sería atípica una vez deducido el EMP -0,592 mg/L-, tanto si se consideran dos decimales como un número superior de éstos, como tampoco en la indicación superior de 0,66 mg/L, que será típica en todo caso una vez deducido el EMP -0,6105 mg/L-.

Sobre esta cuestión, la doctrina jurisprudencial sentada en las dos recientes SSTS 788/2023 y 789/2023 establece la imposibilidad de computar en contra del reo más decimales añadidos a los dos que resultan de aplicar el margen de error a la cifra detectada en el etilómetro. De esta forma, se aplica en beneficio del reo la técnica matemática del "redondeo".

Asimismo, el oficio recuerda la necesidad de incorporar al atestado el acta de sintomatología externa y los datos sobre el modo de conducir -aun cuando el tipo penal no exija signos ni otros requisitos adicionales a la tasa objetivada-.

En conclusión, en el ejercicio de las funciones de coordinación previstas en el artículo 20.3 Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF) y apartado III de la Instrucción 5/2007 de la Fiscalía General del Estado (FGE), se manifiestan las siguientes pautas de actuación en relación con el delito de conducción:

1. A los efectos de aplicación del tipo de conducción con tasa objetiva de alcohol previsto en el artículo 379.2, segundo inciso, CP se considera atípica la tasa de 0,65 mg/L medida por el etilómetro (antes de la deducción del EMP), de suerte que sólo procederá su aplicación y la correspondiente instrucción de atestados por este delito cuando las dos mediciones de que se compone la prueba de alcoholemia superen los 0,65 mg/L de alcohol en aire espirado, esto es, a partir de 0,66 mg/L.

2. En relación con el tipo de influencia del artículo 379.2, primer inciso, CP se deben seguir aplicando los mismos criterios de actuación que se venían siguiendo antes del dictado de las dos SSTS (788/2023 y 789/2023): concurriendo tasas de 0,60 mg/L de alcohol en aire espirado o inferiores (indicaciones del etilómetro de 0,65 o inferiores antes de deducir el EMP) sigue siendo de aplicación el tradicional tipo de influencia del artículo 379.2, primer inciso, CP si queda acreditada la influencia del alcohol ingerido en las facultades psicofísicas del sujeto necesarias para una conducción segura. A estos efectos siguen vigentes los criterios de la Circular 10/2011 e Instrucción 3/2006 FGE.

3.- Finalmente, es necesario incorporar a los atestados, incluso en los supuestos en que se sobrepase la tasa típica, el acta de signos externos y los datos sobre eventuales maniobras irregulares.