La Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información, estableció la obligación de comunicación de determinados mecanismos transfronterizos de planificación fiscal, conocida como DAC 6.

Su transposición al ordenamiento interno se realizó mediante la disposición adicional vigésima tercera y cuarta de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y en los artículos 45 a 49 bis del RGAT, dando lugar a la aprobación de los modelos 234 de Declaración de información de determinados mecanismos transfronterizos de planificación fiscal, 235 de Declaración de información de actualización de determinados mecanismos transfronterizos comercializables y 236 de Declaración de información de la utilización de determinados mecanismos transfronterizos de planificación fiscal, mediante la Orden HAC/342/2021, de 12 de abril.

El acuerdo multilateral de información sobre mecanismos de elusión y estructuras opacas

La entrada en vigor, el 9 de noviembre de 2022, del Acuerdo Multilateral entre Autoridades competentes sobre intercambio automático de información relativa a los mecanismos de elusión del Estándar común de comunicación de información y las estructuras extraterritoriales opacas, implicó que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 6 y 22 del Convenio sobre asistencia administrativa Mutua en Materia Fiscal modificado por el Protocolo de enmienda al Convenio sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal, cada Autoridad competente intercambiará de forma automática con la Autoridad o Autoridades competentes de la Jurisdicción o Jurisdicciones en la que el contribuyente sujeto a comunicación de información tenga su residencia a efectos fiscales.

La Ley 13/2023, de 24 de mayo, en trasposición de la Directiva (UE) 2021/514 del Consejo de 22 de marzo de 2021, modificó la disposición adicional vigésima tercera y cuarta de la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre, para regular la obligación de información sobre mecanismos transfronterizos de planificación fiscal a raíz de la suscripción por parte de España del Acuerdo Multilateral entre Autoridades Competentes sobre intercambio automático de información y las estructuras extraterritoriales opacas y sus Normas tipo de comunicación obligatoria de información para abordar mecanismos de elusión del Estándar común de comunicación de información y estructuras extraterritoriales opacas en el seno de la OCDE, para que la Administración tributaria española pueda disponer de la información necesaria para proceder al intercambio de los mecanismos que eluden el Estándar común de comunicación de información y las estructuras extraterritoriales opacas regulado por dicho acuerdo.

Efectos de la sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2022

En esta Orden, se procede igualmente a realizar una serie de modificaciones para recoger la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-694/20) por la que se modifica el régimen de la obligación de información de determinados mecanismos de planificación fiscal al eliminar la obligación impuesta a los intermediarios amparados por el secreto profesional de notificar el ejercicio de dicho secreto al resto de intermediarios que no son sus clientes.

En la sentencia de 8 de diciembre de 2022 (asunto C-694/20), el TJUE declaró contraria al Derecho de la Unión Europea la obligación de comunicación a otros intermediarios impuesta por el artículo 8 bis ter.5 de la Directiva DAC 6 a los abogados dispensados de informar mecanismos transfronterizos de planificación fiscal por el deber de secreto profesional.

A juicio del Tribunal esta obligación de comunicación es una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes, garantizado por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Aunque la lucha contra la planificación fiscal agresiva y la prevención del riesgo de elusión y evasión fiscales son razones de interés general que pueden amparar dicha injerencia, el Tribunal considera que no es estrictamente necesaria para alcanzar dichos objetivos.

En consecuencia, los preceptos de Derecho interno que trasponen en España la obligación de comunicación entre intermediarios dispensados de informar por secreto profesional y el resto de intermediarios o contribuyentes interesados no deberían exigirse a los abogados.

Definición de mecanismo transfronterizo

Mecanismo de carácter transfronterizo a los efectos de esta obligación de información son aquellos mecanismos que afecten a un obligado tributario interesado que sea residente fiscal en una jurisdicción respecto de la que haya surtido efectos el Acuerdo Multilateral entre Autoridades Competentes sobre intercambio automático relativo a los mecanismos de elusión del Estándar común de comunicación de información y las estructuras extraterritoriales opacas, cuando dicho mecanismo tenga alguna consecuencia sobre el intercambio automático de información de cuentas financieras o la identificación de la titularidad real.

Nuevo modelo 239

— Denominación:

Modelo 239 de “Declaración de información de determinados mecanismos de planificación fiscal en el ámbito del Acuerdo Multilateral entre Autoridades Competentes sobre intercambio automático relativo a los mecanismos de elusión del Estándar común de comunicación de información y las estructuras extraterritoriales opacas”.

— Obligados:

Los intermediarios en los que concurran alguno de los criterios de conexión:

· Que el intermediario sea residente fiscal en España.

· Que el intermediario facilite los servicios de intermediación respecto del mecanismo desde un establecimiento permanente situado en España.

· Que el intermediario se hubiera constituido en España o se rija por la legislación española.

· Que el intermediario tenga en España su sede de dirección efectiva. En particular, cuando el intermediario esté registrado en un colegio o asociación profesional española relacionada con servicios jurídicos, fiscales o de asesoría.

— Mecanismos transfronterizos objeto de declaración:

· Mecanismos que tengan la consideración de transfronterizos y respecto de los cuales concurra alguna de las señas distintivas relativas a mecanismos de elusión del Estándar común de comunicación de información de cuentas financieras y a las estructuras extraterritoriales opacas a las cuales se refieren las Normas tipo citadas en los términos desarrollados reglamentariamente.

· Tendrá la consideración de mecanismo de carácter transfronterizo a los efectos de esta obligación de información aquellos mecanismos que afecten a un obligado tributario interesado que sea residente fiscal en una jurisdicción respecto de la que haya surtido efectos el Acuerdo Multilateral entre Autoridades Competentes sobre intercambio automático relativo a los mecanismos de elusión del Estándar común de comunicación de información y las estructuras extraterritoriales opacas cuando dicho mecanismo tenga alguna consecuencia sobre el intercambio automático de información de cuentas financieras o la identificación de la titularidad real.

— Plazo de presentación:

En el plazo de los treinta días naturales siguientes al nacimiento de la obligación.

— Forma de presentación:

· Vía telemática a través de Internet.

· Se deberá presentar un mensaje informático en que consiste la declaración de información de determinados mecanismos de planificación fiscal en el ámbito del Acuerdo Multilateral entre Autoridades Competentes sobre intercambio automático relativo a los mecanismos de elusión del Estándar común de comunicación de información y las estructuras extraterritoriales opacas, ajustados al contenido del anexo I de esta orden.

· El mensaje informático deberá ajustarse al contenido que figura en el anexo I de esta orden y su formato y diseño serán los que consten en la Sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

— Adaptación del modelo 234 a la jurisprudencia del TJUE:

Se modifica la Orden HAC/342/2021, de 12 de abril, sustituyéndose el contenido del modelo 234 de “Declaración de información de determinados mecanismos transfronterizos de planificación fiscal”, por el que figura en el anexo II de esta Orden.

El objetivo de dicha modificación es la exclusión del contenido de la declaración de información de determinados mecanismos transfronterizos de planificación fiscal del dato relativo a la identidad de los intermediarios eximidos de la obligación de información por el deber de secreto profesional, y, por otro lado, para incluir, dentro del resumen del mecanismo transfronterizo, el deber de declarar cualquier información que pueda ayudar a la Administración tributaria a evaluar el riesgo fiscal del mecanismo.