Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información

• INTRODUCCION
• Artículo 1
• Artículo 2
• Artículo 3
• Artículo 4
• ANEXO

Artículo 1

La Directiva 2011/16/UE queda modificada como sigue:

• 1) El artículo 3 se modifica como sigue:
  • a) el punto 9 se modifica como sigue:
    • i) en el párrafo primero, la letra a) se sustituye por el texto siguiente:
      • « a) a los efectos del artículo 8, apartado 1, y de los artículos 8 bis, 8 bis bis, y 8 bis ter, la comunicación sistemática de información preestablecida a otro Estado miembro, sin solicitud previa, a intervalos regulares fijados con anterioridad. A los efectos del artículo 8, apartado 1, por información disponible se entenderá la información recogida en los expedientes fiscales del Estado miembro que comunique la información y que se pueda obtener de conformidad con los procedimientos de recopilación y tratamiento de la información de dicho Estado miembro;»,
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    • ii) en el párrafo primero, la letra c) se sustituye por el texto siguiente:

      « c) a los efectos de las disposiciones de la presente Directiva que no sean el artículo 8, apartados 1 y 3 bis, y los artículos 8 bis, 8 bis bis, y 8 bis ter, la comunicación sistemática de información preestablecida establecida en las letras a) y b) del presente punto.»,

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    • iii) en el párrafo segundo, la primera frase sustituye por el texto siguiente:

      « En el contexto del artículo 8, apartados 3 bis y 7 bis, del artículo 21, apartado 2, del artículo 25, apartados 2 y 3, y del anexo IV, todo término entrecomillado se entenderá con arreglo a la definición correspondiente establecida en el anexo I.»;

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  • b) se añaden los puntos siguientes:

    « 18) “mecanismo transfronterizo”: un mecanismo que afecte a más de un Estado miembro o a un Estado miembro y un tercer país cuando se cumpla, como mínimo, una de las condiciones siguientes:

    • a) no todos los participantes en el mecanismo son residentes a efectos fiscales en la misma jurisdicción;
    • b) uno o varios de los participantes en el mecanismo son simultáneamente residentes a efectos fiscales en más de una jurisdicción;
    • c) uno o varios de los participantes en el mecanismo ejercen una actividad económica en otra jurisdicción a través de un establecimiento permanente situado en esa jurisdicción, y el mecanismo constituye una parte o la totalidad de la actividad económica de ese establecimiento permanente;
    • d) uno o varios de los participantes en el mecanismo ejercen una actividad en otra jurisdicción sin ser residente a efectos fiscales o sin crear un establecimiento permanente que esté situado en esta jurisdicción;
    • e) dicho mecanismo tiene posibles consecuencias sobre el intercambio automático de información o la identificación de la titularidad real.

    A efectos de los puntos 18 a 25 del presente artículo, del artículo 8 bis ter y del anexo IV, un mecanismo incluirá también una serie de mecanismos. Un mecanismo podrá estar constituido por más de una fase o parte;

    19) “mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información”: cualquier mecanismo transfronterizo en el que concurra como mínimo una de las señas distintivas que figuran en el anexo IV;

    20) “seña distintiva”: una característica o particularidad de un mecanismo transfronterizo que supone una indicación de un riesgo potencial de elusión fiscal, enumerada en el anexo IV;

    21) “intermediario”: cualquier persona que diseñe, comercialice, organice, ponga a disposición para su ejecución un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, o que gestione su ejecución.

    Significa asimismo cualquier persona que, teniendo en cuenta los hechos y circunstancias pertinentes y sobre la base de la información disponible así como de la experiencia y los conocimientos en la materia que son necesarios para prestar tales servicios, sabe o cabe razonablemente suponer que sabe que se ha comprometido a prestar, directamente o por medio de otras personas, ayuda, asistencia o asesoramiento con respecto al diseño, comercialización, organización, puesta a disposición para su ejecución o gestión de la ejecución de un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información. Cualquier persona tendrá derecho a presentar pruebas de que no sabía o no cabía razonablemente suponer que sabía que estaba implicada en un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información. A estos efectos, dicha persona podrá hacer referencia a todos los hechos y circunstancias pertinentes, así como a la información disponible y a su experiencia y conocimientos en la materia.

    Para ser intermediario, una persona deberá cumplir, como mínimo, una de las siguientes condiciones adicionales:

    • a) residir a efectos fiscales en un Estado miembro;
    • b) disponer de un establecimiento permanente en un Estado miembro a través del cual se prestan los servicios con respecto al mecanismo;
    • c) haberse constituido en un Estado miembro o estar sujeta a la legislación de un Estado miembro;
    • d) estar inscrita en una asociación profesional relacionada con servicios jurídicos, fiscales o de consultoría en un Estado miembro;

    22) “contribuyente interesado”: cualquier persona a cuya disposición se haya puesto, para su ejecución, un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información o que se dispone a ejecutar un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información o ha ejecutado la primera fase de tal mecanismo;

    23) “empresa asociada” a efectos del artículo 8 bis ter: una persona vinculada a otra persona, como mínimo, en una de las siguientes formas:

    • a) participa en la gestión de otra persona por estar en situación de ejercer una influencia notable sobre esta última;
    • b) participa en el control de otra persona a través de una participación que supere el 25 % de los derechos de voto;
    • c) participa en el capital de otra persona mediante un derecho de propiedad que, directa o indirectamente, sea superior al 25 % del capital;
    • d) tiene derecho al 25 % o más de los beneficios de otra persona.

    Si más de una persona participa, a tenor de las letras a) a d), en la gestión, el control, el capital o los beneficios de la misma persona, todas las personas implicadas se considerarán empresas asociadas.

    Si las mismas personas participan, a tenor de las letras a) a d), en la gestión, el control, el capital o los beneficios de más de una persona, todas las personas implicadas se considerarán empresas asociadas.

    A efectos del presente punto, la persona que actúe conjuntamente con otra persona respecto de los derechos de voto o la propiedad del capital de una entidad será tratada como el titular de una participación en la totalidad de los derechos de voto o de la propiedad del capital de dicha entidad correspondientes a la otra persona.

    En las participaciones indirectas, el cumplimiento de los requisitos de la letra c) se determinará multiplicando los porcentajes de participación en los niveles sucesivos. Se considerará que una persona que posea más del 50 % de los derechos de voto posee el 100 % de dichos derechos.

    Una persona física, su cónyuge y sus ascendientes o descendientes directos se considerarán una sola persona;

    24) “mecanismo comercializable”, un mecanismo transfronterizo diseñado, comercializado, ejecutable o puesto a disposición para su ejecución sin necesidad de adaptación sustancial;

    25) “mecanismo a medida”, cualquier mecanismo transfronterizo que no sea un mecanismo comercializable.».

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• 2) Se inserta el artículo siguiente:

  « Artículo 8 bis ter Ámbito de aplicación y condiciones del intercambio automático y obligatorio de información sobre mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información

  1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para exigir que los intermediarios presenten a las autoridades competentes la información que obre en su conocimiento, posesión o control en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información en un plazo de 30 días a partir de:

  • a) el día siguiente a aquel en que un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información se ponga a disposición para su ejecución, o
  • b) el día siguiente a aquel en que un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información sea ejecutable, o
  • c) el momento en que se haya realizado la primera fase de la ejecución del mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información,

  lo que ocurra primero.

  No obstante lo dispuesto en el párrafo primero, los intermediarios a los que hace referencia el artículo 3, punto 21, párrafo segundo, también estarán obligados a presentar información en un plazo de 30 días que comenzará el día siguiente a aquel en que facilitaron, directamente o por medio de otras personas, ayuda, asistencia o asesoramiento.

  2. En el caso de mecanismos comercializables, los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para exigir que el intermediario presente un informe periódico cada tres meses en el que se facilite una actualización que contenga la nueva información que deba comunicarse como se contempla en el apartado 14, letra s), a), d), g) y h) y de la que se disponga a partir de la presentación del último informe.

  3. Cuando el intermediario sea responsable de presentar la información sobre mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información a las autoridades competentes de más de un Estado miembro, dicha información se presentará únicamente en el Estado miembro que figure el primero de la lista expuesta continuación:

  • a) el Estado miembro en el que el intermediario sea residente fiscal;
  • b) el Estado miembro en que el intermediario tenga un establecimiento permanente a través del cual se faciliten los servicios en relación con el mecanismo;
  • c) el Estado miembro en el que el intermediario esté constituido o por cuya legislación se rija;
  • d) el Estado miembro en el que el intermediario esté registrado en una asociación profesional relacionada con servicios jurídicos, fiscales o de asesoría.

  4. Cuando, de conformidad con el apartado 3, exista una obligación múltiple de comunicar información, el intermediario estará exento de presentar la información, si tiene la prueba, de conformidad con el Derecho nacional, de que se haya presentado la misma información en otro Estado miembro.

  5. Cada Estado miembro podrá adoptar las medidas necesarias para otorgar a los intermediarios el derecho a una dispensa de la obligación de presentar información sobre un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información cuando la obligación de comunicar información vulnere la prerrogativa de secreto profesional en virtud del Derecho nacional de dicho Estado miembro. En estas circunstancias, cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para exigir a los intermediarios que notifiquen sin demora sus obligaciones de comunicación de información en virtud del apartado 6 a cualquier otro intermediario, o cuando no exista tal intermediario, al contribuyente interesado.

  Los intermediarios solo podrán acogerse a una dispensa con arreglo al párrafo primero en la medida en que actúen dentro de los límites de la correspondiente normativa nacional por la que se definan sus profesiones.

  6. Cada Estado miembro tomará todas las medidas necesarias para exigir que, cuando no haya ningún intermediario o el intermediario notifique al contribuyente interesado o a otro intermediario la aplicación de la dispensa establecida en el apartado 5, la obligación de presentar información sobre un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información recaerá en el otro intermediario notificado, o de no existir este, en el contribuyente interesado.

  7. El contribuyente interesado en el que recaiga la obligación de informar presentará la información en un plazo de 30 días, a partir del día siguiente a aquel en que el mecanismo transfronterizo sujeto comunicación de información se haya puesto a disposición de dicho contribuyente para su ejecución, o en que sea ejecutable por este, o en que se haya realizado la primera fase de su ejecución en relación con el contribuyente interesado, lo que ocurra primero.

  Cuando el contribuyente interesado esté obligado a presentar información sobre el mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información a las autoridades competentes de más de un Estado miembro, dicha información se presentará solo ante las autoridades competentes del Estado miembro que figure el primero en la siguiente lista:

  • a) el Estado miembro del que el contribuyente interesado sea residente fiscal;
  • b) el Estado miembro en el que el contribuyente interesado tenga un establecimiento permanente que se beneficie del mecanismo;
  • c) el Estado miembro en el que el contribuyente interesado reciba rentas o genere beneficios, aunque no sea residente fiscal y no tenga un establecimiento permanente en ningún Estado miembro;
  • d) el Estado miembro en el que el contribuyente interesado realice una actividad, aunque no sea residente fiscal y no tenga un establecimiento permanente en ningún Estado miembro.

  8. Cuando, de conformidad con el apartado 7, exista una obligación múltiple de comunicar información, el contribuyente interesado estará exento de presentar la información, si tiene la prueba, de conformidad con el Derecho nacional, de que se haya presentado la misma información en otro Estado miembro.

  9. Cada Estado miembro tomará todas las medidas necesarias para exigir que, cuando haya más de un intermediario, la obligación de presentar información sobre el mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información recaiga en todos los intermediarios que participan en el mismo mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información.

  Un intermediario solo quedará exento de presentar la información en la medida en que tenga la prueba, de conformidad con el Derecho nacional, de que otro intermediario ya haya presentado la misma información a la que se hace referencia en el apartado 14.

  10. Cada Estado miembro tomará las medidas necesarias para exigir que, cuando la obligación de comunicar información recaiga en el contribuyente interesado y haya más de uno, el contribuyente interesado que deba presentar dicha información con arreglo al apartado 6 sea el que figure primero en la siguiente lista:

  • a) el contribuyente interesado que acordó con el intermediario el mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información;
  • b) el contribuyente interesado que gestiona la ejecución de dicho mecanismo.

  El contribuyente interesado solo quedará exento de presentar la información en la medida en que tenga la prueba, de conformidad con el Derecho nacional, de que otro contribuyente interesado ya haya presentado la misma información a la que se hace referencia en el apartado 14.

  11. Cada Estado miembro podrá tomar las medidas necesarias para exigir que cada contribuyente interesado presente información a la administración tributaria sobre su utilización del mecanismo en cada uno de los años que lo utilice.

  12. Cada Estado miembro tomará las medidas necesarias para exigir que los intermediarios y los contribuyentes interesados presenten información sobre los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información cuyo primera fase se haya ejecutado entre el 25 de junio de 2018 y el 30 de junio de 2020. Los intermediarios y los contribuyentes interesados, según corresponda, presentarán información sobre dichos mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información a más tardar el 31 de agosto de 2020.

  13. La autoridad competente de un Estado miembro en el que se haya presentado información de conformidad con los apartados 1 a 12 del presente artículo, comunicará, mediante intercambio automático, la información que se especifica en el apartado 14 del presente artículo a las autoridades competentes de todos los demás Estados miembros, de conformidad con las modalidades prácticas adoptadas con arreglo al artículo 21.

  14. La información que deberá comunicar la autoridad competente de un Estado miembro de conformidad con el apartado 13 incluirá los siguientes elementos, según proceda:

  • a) la identificación de los intermediarios y de los contribuyentes interesados, incluido su nombre, fecha y lugar de nacimiento (en el caso de una persona física), residencia fiscal, NIF y, en su caso, las personas que sean empresas asociadas al contribuyente interesado;
  • b) información pormenorizada sobre las señas distintivas que figuran en el anexo IV, que hacen que el mecanismo transfronterizo deba comunicarse;
  • c) un resumen del contenido del mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, que incluya una referencia a la denominación por la que se le conozca comúnmente, en su caso, y una descripción en términos abstractos de las actividades económicas o mecanismos pertinentes, que no dé lugar a la revelación de un secreto comercial, industrial o profesional o de un procedimiento comercial, o a la de una información cuya revelación sea contraria al interés público;
  • d) la fecha en la que se ha realizado o se va a realizar la primera fase de la ejecución del mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información;
  • e) información pormenorizada de las disposiciones nacionales que constituyen la base del mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información;
  • f) el valor del mecanismo transfronterizo sujeto comunicación de información;
  • g) la determinación del Estado miembro del contribuyente o contribuyentes interesados y de cualesquiera otros Estados miembros a los que pueda afectar el mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información;
  • h) la determinación de cualquier otra persona de un Estado miembro que pudiera verse afectada por dicho mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, con indicación de los Estados miembros a los que está vinculada dicha persona.

  15. La no reacción por parte de una administración tributaria a un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información no implicará en ningún caso la aceptación de la validez del tratamiento fiscal de dicho mecanismo.

  16. Para facilitar el intercambio de información mencionado en el apartado 13 del presente artículo, la Comisión adoptará las modalidades prácticas necesarias para la aplicación del presente artículo, incluidas medidas destinadas a normalizar la comunicación de la información indicada en el apartado 14 del presente artículo, en el marco del procedimiento para establecer el formulario normalizado previsto en el artículo 20, apartado 5.

  17. La Comisión no tendrá acceso a la información a que se refiere el apartado 14, letras a), c) y h).

  18. El intercambio automático de información deberá tener lugar en el plazo de un mes a partir del final del trimestre en que esta se haya presentado. La primera información se comunicará, a más tardar, el 31 de octubre de 2020.».

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• 3) En el artículo 20, el apartado 5 se sustituye por el texto siguiente:

  « 5. La Comisión adoptará formularios normalizados, incluido el régimen lingüístico, con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 26, apartado 2, en los siguientes casos:

  • a) para el intercambio automático de información sobre los acuerdos previos con efecto transfronterizo y los acuerdos previos sobre precios de transferencia con arreglo al artículo 8 bis, antes del 1 de enero de 2017;
  • b) para el intercambio automático de información sobre los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información con arreglo al artículo 8 bis ter, antes del 30 de junio de 2019.

  Dichos formularios normalizados incluirán exclusivamente los componentes para el intercambio de información enumerados en el artículos 8 bis, apartado 6, y en el artículo 8 bis ter, apartado 14, así como otros campos conexos asociados a dichos componentes que sean necesarios para lograr los objetivos de los artículos 8 bis y 8 bis ter, respectivamente.

  El régimen lingüístico a que se refiere el párrafo primero no impedirá que los Estados miembros comuniquen la información a que se refieren el artículo 8 bis y el artículo 8 bis ter en cualquiera de las lenguas oficiales de la Unión. No obstante, en virtud de ese régimen lingüístico se podrá disponer que los elementos clave de dicha información se envíen también en otra lengua oficial de la Unión.».

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• 4) En el artículo 21, el apartado 5 se sustituye por el texto siguiente:

  « 5. La Comisión desarrollará y pondrá a disposición, a más tardar el 31 de diciembre de 2017, con el correspondiente apoyo técnico y logístico, un directorio central seguro destinado a los Estados miembros y dedicado a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, en el que se registrará la información que deba comunicarse en el marco del artículo 8 bis, apartados 1 y 2, con el fin de efectuar el intercambio automático previsto en dichos apartados.

  La Comisión desarrollará y pondrá a disposición, a más tardar el 31 de diciembre de 2019, con el correspondiente apoyo técnico y logístico, un directorio central seguro destinado a los Estados miembros y dedicado a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, en el que se registrará la información que deba comunicarse en el marco del artículo 8 bis ter, apartados 13, 14 y 16, con el fin de efectuar el intercambio automático previsto en dichos apartados.

  Las autoridades competentes de todos los Estados miembros tendrán acceso a los datos registrados en dicho directorio. La Comisión también tendrá acceso a la información archivada en dicho directorio, pero dentro de los límites establecidos en el artículo 8 bis, apartado 8, y el artículo 8 bis ter, apartado 17. La Comisión adoptará las modalidades prácticas necesarias de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 26, apartado 2.

  Hasta que dicho directorio central seguro sea operativo, el intercambio automático previsto en el artículo 8 bis, apartados 1 y 2, y en el artículo 8 bis ter, apartados 13, 14 y 16, se llevará a cabo de conformidad con el apartado 1 del presente artículo y las disposiciones prácticas aplicables.».

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• 5) En el artículo 23, el apartado 3 se sustituye por el texto siguiente:

  « 3. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión una evaluación anual de la eficacia del intercambio automático de información mencionado en los artículos 8, 8 bis, 8 bis bis y 8 bis ter, así como de los resultados prácticos que se hayan obtenido. La Comisión establecerá, mediante actos de ejecución, la forma y las condiciones de comunicación de esa evaluación anual. Dichos actos de ejecución se adoptarán de conformidad con el procedimiento a que se refiere el artículo 26, apartado 2.».

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• 6) El artículo 25 bis se sustituye por el texto siguiente:

  « Artículo 25 bis Sanciones

  Los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicable a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas de conformidad con la presente Directiva relativas al artículo 8 bis bis y 8 bis ter, y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su ejecución. Las sanciones previstas serán eficaces, proporcionadas y disuasorias.».

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• 7) El artículo 27 se sustituye por el texto siguiente:

  « Artículo 27 Elaboración de informes

  1. Cada cinco años a partir del 1 de enero de 2013, la Comisión presentará un informe sobre la aplicación de la presente Directiva al Parlamento Europeo y al Consejo.

  2. Cada dos años a partir del 1 de julio de 2020, los Estados miembros y la Comisión evaluarán la pertinencia del anexo IV y la Comisión presentará un informe al respecto al Consejo. El informe irá acompañado, si procede, de una propuesta legislativa.».

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• 8) Se añade el anexo IV, cuyo texto figura en el anexo de la presente Directiva.LE0000447045_20210414

Artículo 2

1. Los Estados miembros adoptarán y publicarán, a más tardar el 31 de diciembre de 2019, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión.

Aplicarán dichas disposiciones a partir del 1 de julio de 2020.

Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas incluirán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.

2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las principales disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva.

Véase a estos efectos la disposición final tercera de la Ley 10/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en transposición de la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información («B.O.E.» 30 diciembre).LE0000684920_20201231

Artículo 3

La presente Directiva entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Artículo 4

Los destinatarios de la presente Directiva son los Estados miembros.