El Supremo estima en parte el recurso interpuesto por la Asociación Española de Juego Digital contra el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego.

Rechaza que la norma haya sufrido defectos en su tramitación, pero sí estima que incurre en defectos de fondo en cuanto al alcance de la publicidad por infracción del principio de reserva de Ley.

Tal y como se exponía en la demanda, la libertad de empresa está sujeta a reserva de ley y el RD impugnado establece determinadas condiciones y limitaciones  materiales en las que puede desenvolverse la publicidad, y la determinación de lo que es proporcionado y no lo es, afectando a aspectos intrínsecos de la actividad de publicidad sin la necesaria cobertura legal.

En concreto, la Sala anula los artículos 13, apartado 1 y 3, relativos a las actividades de promoción dirigidas a nuevos clientes; el artículo 15, sobre la aparición en la publicidad de personajes famosos, uno de los puntos más controvertidos de la normativa; el artículo 23, apartado 1, que establece una prohibición generalizada - que el Supremo afea - para la difusion de comunicaciones comerciales a través de servicios de la sociedad de la información. 

Asimismo, la resolución tira por tierra el artículo 25.3, sobre la publicidad del juego en plataformas de intercambio de vídeos. Hace lo propio con el artículo 26, apartados 2 y 3, que limitaba la posibilidad de llevar a cabo la publicidad en redes sociales. 

Libertad de empresa

Para el Supremo, la publicidad forma parte de la libertad de empresa, y es legítima la intervención de las autoridades nacionales en la reglamentación del sector empresarial vinculado a la explotación de juegos de azar por razones de política social, protección de los menores de edad y de prevención del fraude fiscal y blanqueo de capitales, así como por razones de interés general, y por ello, es por lo que la actividad publicitaria queda supeditada a la obtención de la correspondiente autorización y que el título habilitante pueda establecer límites y prohibiciones, pero siempre con una cobertura legal suficiente, sin que puedan regularse por normas reglamentarias independientes y desvinculadas de los criterios y límites fijados por el legislador.

La sentencia insiste en que la reserva de ley no excluye la posible colaboración normativa del reglamento, aunque no puede considerarse suficiente una mera remisión en blanco, sino que debe contener los criterios generales o directrices sobre los que fundar las limitaciones que pueden establecerse a la libertad de empresa o las finalidades que la norma reglamentaria deber cumplir en uso de la habilitación.

Prohibiciones

Expone que para analizar la cobertura legal que tienen las prohibiciones y limitaciones establecidas en los preceptos impugnados, se debe tomar en consideración el marco normativo existente en el momento en el que se aprobó el Real Decreto y que este marco no está constituido tan solo por la Ley 13/2011 de 27 de mayo de regulación del juego sino por un conjunto de disposiciones tanto a nivel de la Unión Europea -Recomendación 2014/478/UE de la Comisión, de 14 de julio de 2014, que insta a los Estados miembros a tomar medidas para la protección de los consumidores y los usuarios de servicios de juego en línea y la prevención del juego en línea entre los menores- como a nivel nacional, tales como la Ley 34/88, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Ley 7/2010 de 31 de marzo General de Comunicación Audiovisual, Ley 34/2002 de 11 de julio, de la sociedad de la información y comercio electrónico.

Pues bien, partiendo de este marco normativo, analiza la sentencia la cobertura legal y proporcionalidad de las limitaciones concretamente impugnadas, y aprecia por ejemplo que la limitación del patrocinio y esponsorización, de instalaciones deportivas, nombres de equipos, competiciones deportivas o de equipaciones pretende evitar la asimilación o identificación del juego de apuestas y el deporte, encuentra cobertura legal.

Se detecta en cambio falta de cobertura legal para establecer la limitación completa e incondicionada de la posibilidad de dirigir promociones de ninguna clase con el objetivo de captar clientes nuevos, porque afecta a la esencia misma de la publicidad comercial, destinada a ofertar y promocionar el producto o servicio para captar nuevos clientes. Una prohibición general de estas características no permite limitar su alcance a un concreto tipo de promoción especialmente lesiva o dirigida a colectivos vulnerables, por lo que no puede considerarse una medida proporcional circunscrita a ofertas y practicas altamente adictivas y peligrosas para colectivos en situación de riesgo.

La limitación de la aparición en las comunicaciones comerciales de personas o personajes de relevancia o notoriedad pública, también carece de cobertura legal, incurriendo en un exceso ultra vires respecto de la remisión operada por la Ley del Juego.

En cuanto al establecimiento de franjas horarias permitidas para la emisión de comunicaciones comerciales en relación a diferentes tipos de juegos, para la Sala, si la ley prohíbe a los menores participar en los juegos y restringe la franja horaria en que se pueden emitir los programas dedicados al juego con la finalidad de protegerles, el establecimiento de una restricción horaria para las comunicaciones comerciales referidas para estos mismos juegos es una consecuencia lógica estrechamente conectada con dichas previsiones legales. Por ello, las limitaciones reglamentarias sí están amparadas por la previsión legal contenida en el art. 7.2 de la Ley 7/2010 y en las previsiones contenidas en la Ley 13/2011, de 27 de mayo de regulación del juego.

Siguiendo con las limitaciones, las que se imponen a los operadores de juego cuya participación requiera que el usuario esté registrado (se excluye la posibilidad de enviar comunicaciones comerciales cuando haya manifestado expresamente su deseo de ser excluido del envío de estas comunicaciones o porque se trata de grupos de riesgo) sí tiene cobertura en la previsión legal contenida en el art. 6 de la Ley del Juego, en la que se prohíbe participar en juegos de suerte o azar las personas que han sido incapacitadas legalmente o por resolución judicial, de acuerdo con lo que establezca la normativa civil. De modo que si determinadas personas por decisión propia o por disposición legal o judicial tienen prohibido participar en esta clase de juegos, resulta una consecuencia lógica y directamente vinculada con esta prohibición legal la imposibilidad de remitirle publicidad para que participe en los mismos.

Publicidad en la red

La prohibición generalizada para la difusión de comunicaciones comerciales a través de servicios de la sociedad de la información (entendiendo por tal todo servicio a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario) salvo en los supuestos en los que dichas comunicaciones se inserten en una página web o aplicación dedicada a estos juegos, carece de cobertura legal, no siendo suficiente con invocar la protección de los menores por cuanto no es posible limitar la publicidad con un alcance general a todo un medio ante la eventualidad de que pueda ser utilizado por menores de edad. Restringe la posibilidad de dirigir comunicaciones comerciales a quienes ya utilizan las páginas web o aplicaciones destinadas al juego, lo que implica la imposibilidad de dirigir publicidad a potenciales nuevos clientes en este medio, sin previsión legal alguna que ampare esta limitación.

Finalmente, la posibilidad de incluir en las comunicaciones comerciales un mensaje relativo a los efectos dañinos derivados del juego no excede de lo que constituye el desarrollo técnico necesario de las previsiones legales destinadas a la protección de los consumidores y del juego responsable, y en cuanto al desarrollo de las condiciones y límites de la actividad promocional a los clientes, no existe inconveniente en establecer previsiones que impliquen el desarrollo técnico y concreción de las previsiones que sobre este punto ya se contienen en la propia Ley.