El Consultor Jurídico es una publicación on line que recoge unos interesantes contenidos para el profesional del derecho, en forma de "Temas" que analizan, con un enfoque esencialmente orientado a la práctica, múltiples aspectos de nuestro marco legal.
Con motivo del lanzamiento de una versión remodelada de este producto, muchos de estos "Temas" han sido objeto de una importante revisión y puesta al día, que los hace singularmente interesantes.
Por su interés, traemos aquí, con autorización de sus responsables, parte del "Tema" que han dedicado al análisis de los requisitos legales y jurisprudenciales establecidos para la atribución del uso de la vivienda, en caso de nulidad, separación o divorcio, cuando no hay hijos menores.
Atribución del uso de la vivienda familiar cuando no hay hijos menores
"Establece el art. 96 CCiv en su párrafo tercero que cuando no haya hijos podrá acordarse que el uso de la vivienda por el tiempo que prudencialmente se fije corresponderá al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
Ello plantea la cuestión de si la atribución del uso del domicilio familiar cuando no existen hijos menores de edad, puede hacerse a favor de un cónyuge con independencia de quién sea el titular de la vivienda. Y al respecto hay que decir que la mayoría de las resoluciones de las audiencias provinciales tienen admitido que puede atribuirse el uso de la vivienda ganancial a uno de los cónyuges, aunque, eso sí, estableciendo un límite temporal para el mismo, y ello no prejuzga la propiedad definitiva de la vivienda que seguirá formando parte de la masa liquidable y podrá ser adjudicada en la división del patrimonio común a cualquiera de los cónyuges.
Tampoco existe inconveniente para atribuir el uso a uno de los cónyuges cuando la misma sea propiedad indivisa de ambos. Y lo mismo ocurrirá incluso cuando la vivienda sea propiedad de un tercero. La razón es que el título o la naturaleza jurídica de la relación que posibilitó el uso por los cónyuges durante la convivencia no es obstáculo para tal atribución por cuanto el mismo seguirá desplegando sus efectos con independencia de que la vivienda sea ocupada por uno o por ambos cónyuges.
Cuando exista duda acerca de la titularidad de la vivienda, tampoco ello impedirá para proceder a la atribución del uso a favor de uno de los cónyuges ya que en cualquier caso quedará a salvo lo que resulte en el correspondiente procedimiento declarativo que, por tanto, podrá servir de base para una modificación de la medida adoptada.
Pues bien, el fundamento para la atribución de la vivienda a uno u otro cónyuge, hay que encontrarlo en el interés más necesitado de protección. Para concretar en cada caso cuál sea el mismo, habrá que tener en cuenta, entre otros, los siguientes datos: la falta de disposición por parte del cónyuge solicitante de otra vivienda que le permita subvenir a su alojamiento, su falta de medios económicos para permitirle acceder a otra vivienda ya sea por compra o por alquiler, las personas que conviven junto al solicitante y, más especialmente, cuando con él convivan los hijos del matrimonio mayores de edad de manera que la falta de atribución del uso conlleve la salida de todos ellos del domicilio, las circunstancias personales del cónyuge que solicita la atribución o la utilización del domicilio como centro de trabajo...
Interpretando el precepto que se comenta, señala la SAP Castellón de 9 de febrero de 2006, rec. 128/2005, como viene manteniendo la mayoría de la doctrina de apelación, que "debe asignarse un carácter excepcional a la posibilidad prevista en el art. 96 párrafo 3.º CCiv, y la regla general debe ser que, en ausencia de hijos del matrimonio, el uso de la vivienda se atribuya al propietario privativo de la misma".
El supuesto de hecho excepcional habilitante para permitir dicha posibilidad viene dado por una situación de auténtica necesidad o penuria económica; y con la atribución del uso de la vivienda al cónyuge especialmente necesitado se trataría de establecer un período de tiempo más o menos reducido durante el que dicho cónyuge pueda superar dicha situación de auténtica necesidad o penuria económica y disponer de una vivienda (SAP Cáceres de 22 de enero de 2007, rec. 613/2006).
Cabe resaltar aquí, que no obstante la previsión legal que posibilita en estas circunstancias la atribución del uso de la vivienda a uno solo de los cónyuge, hay supuestos en que se peticiona un uso compartido de la misma que, en principio, no puede sino tacharse de semillero de conflictos. Existe, sin embargo, algún caso en que puede estar justificado, como ocurre cuando ambos carezcan de medios económicos para cualquier acceso a otra vivienda, que en la práctica no supone sino la pérdida de facto del derecho a la efectiva separación, o cuando la vivienda presenta posibilidades de ser dividida.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la atribución del uso de la vivienda familiar cuando no hay hijos menores de edad estará sujeta a un límite temporal. Tal límite consistirá, en muchos casos, en la efectiva liquidación de la sociedad conyugal (SAP Pontevedra de 14 de mayo de 2008, rec. 336/2008; Burgos de 7 de febrero de 2008, rec. 394/2007). Ahora bien, ello posibilita que el cónyuge beneficiado con la medida intente dilatar al máximo el trámite liquidatorio, lo que puede solucionarse estableciendo a su vez un límite temporal para practicar tales operaciones liquidatorias, o en caso de discordia, para presentar en el Juzgado la correspondiente propuesta de inventario (vid. SSAP Baleares de 17 de junio de 2008, rec. 101/2008 o Sevilla de 24 de septiembre de 2007, rec. 3856/2006); incluso asignando, por periodos alternos, a uno y otro cónyuge, el uso del domicilio familiar, y así sucesivamente hasta la efectiva partición del haber ganancial (SSAP Madrid de 10 de febrero de 2006, rec. 1001/2005, 20 de diciembre de 2005, rec. 479/2005).
Pero adviértase en este punto que el elemento de temporalidad dependerá de una variada casuística que fluctuará en cada caso concreto. Así, por ejemplo, tratándose de vivienda familiar privativa de uno de los cónyuges cuyo uso se atribuye al cónyuge no titular, mientras en SAP Tenerife de 19 de marzo de 2007, rec. 663/2006, “se estima excesivamente exiguo el plazo de un año con lo que supone la búsqueda de otra vivienda y el traslado correspondiente, por lo que se considera procedente que la temporalidad lo sea al menos durante dos años”, se considera suficiente conceder el uso temporal por un año en SAP Girona de 20 de octubre de 1998, rec. 592/1997.
En cualquier caso, lo que no es admisible es establecer el uso vitalicio del que fuera domicilio familiar, menos aun, si cabe, cuando la vivienda no es de la sociedad conyugal. El uso de la vivienda debe, por lo tanto, entenderse temporal y debe fijarse en la sentencia su duración en atención a las circunstancias concurrentes (SAP Baleares de 11 de abril de 2007, rec. 636/2006).
Será, por último, posible la no atribución del uso a ninguno de los cónyuges cuando no existan hijos sometidos a la patria potestad y cuando quede acreditado que no existe en el cónyuge no titular un interés necesitado de protección. Asimismo, en relación a la naturaleza jurídica del derecho a usar la vivienda familiar establecido en una sentencia de separación o divorcio es de señalar la ausencia en la doctrina de una postura pacífica al respecto, puesto que mientras para un sector se configura como un verdadero derecho real, para otro no se trata más que de un derecho meramente personal que no transciende más allá de los procesos de familia, habiendo también autores, por último, que consideran este goce de la vivienda familiar como un derecho real "sui generis".
Tampoco hasta época cercana nuestro TS ha resuelto de forma concluyente esta cuestión. Aunque en algunos casos se ha calificado a este derecho como un derecho de eficacia real oponible a terceros, la línea más reciente no confiere a la atribución judicial de la vivienda familar a uno de los cónyuges la naturaleza de derecho real, sino derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde al cónyuge al que se le ha atribuido el uso, solo o en unión de los hijos, con los efectos que determinan en cuanto a la facultad de oponerse a la reclamación por parte de un tercero de la vivienda ocupada por uno de los cónyuges, con fines de unificación de doctrina, las SSTS de 14 de enero de 2010, rec. 5806/2000; y 18 de enero de 2010, rec. 1994/2005.
Ahora bien, el derecho de uso atribuido judicialmente a uno de los cónyuges no impide en modo alguno que pueda procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales. Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo declara que ni la liquidación de la sociedad de gananciales ni la acción de división de la cosa común extinguen el derecho de uso de la vivienda familiar (SSTS de 4 de abril de 1997, rec. 1396/1993, o 27 de diciembre de 1999, rec. 1643/1995). No obstante, siempre habrá que tener en cuenta los términos en que la sentencia haya atribuido el derecho de uso sobre la vivienda familiar, puesto que tal uso puede estar sujeto a límite temporal que en la mayoría de los casos suele fijarse, como sabemos, en la efectiva liquidación de la sociedad conyugal, y entonces sí cabría eliminar el derecho de uso a través de la liquidación.
(...).
