El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid ha dictado un auto por el que ordena la cesación y prohibición en todo el territorio nacional del denominado sistema UBER, que pone en contacto online a usuarios y conductores de la citada empresa, dado que los conductores contratados carecen de autorización administrativa alguna para desarrollar la labor y la actividad que llevan a cabo supone competencia desleal.

La decisión del juez es la consecuencia de la medida cautelar solicitada por la Asociación Madrileña del Taxi planteada de forma previa a la interposición de una futura demanda contra la empresa UBER.

En la resolución, el juez aclara que no se trata de una cuestión de debate filosófico sobre la libertad de mercado en general y la economía cooperativa en particular, sino una protección cautelar basada en la legalidad vigente.

El juez llega a esta conclusión porque la ley de competencia desleal determina que cuando se infringen normas que son exigidas para actuar en un mercado, la infracción es en sí misma una acción desleal.

La medida cautelar adoptada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid se ha tomado sin previa audiencia de la parte demandada, al amparo del art. 733 LEC, que admite que excepcionalmente pueda acordarse la medida sin dicha audiencia, cuando concurran razones de urgencia o cuando la audiencia previa pudiera comprometer el buen fin de la medida, razonando por separado, como se hace, la concurrencia de los requisitos para la adopción de la medida y los motivos para prescindir de la audiencia previa del demandado, en concreto, por el daño que se está ocasionando a los titulares del servicio de taxi y porque UBER es una empresa domiciliada en el paraíso fiscal estadounidense de Delaware.

En la misma resolución se oficia a las empresas de telecomunicaciones y de pago electrónico para que prohíban todo tipo de transacciones y alojamiento a la empresa UBER.

La decisión se basa en los siguientes argumentos:

"(...)

CUARTO.- Concurrencia de los requisitos necesarios para la adopción de la medida cautelar. Entrando en el fondo de la cuestión debatida, debe aludirse previamente a la doctrina general reguladora de las medidas cautelares. Toda solicitud debe reunir los requisitos previstos en el artículo 728 de la LEC consistentes en el peligro por mora procesal, apariencia de buen derecho y ofrecimiento de caución.

a) El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmado ha de parecer verosímil, suficiente para que según un cálculo de probabilidades quepa prever que la resolución principal declarará el derecho en sentido favorable al que solicita la medida cautelar. Ahora bien, no es exigible una plena declaración jurídica ya que en ese supuesto el cautelar sustituiría al proceso principal, siendo suficiente acreditar la apariencia. La Ley de Enjuiciamiento Civil hace referencia a un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, acreditándose principalmente de forma documentada, aunque se admite cualquier otro medio.

b) El requisito de periculum in mora consiste en el peligro de un daño jurídico urgente y marginal derivado del retraso de la resolución definitiva. Es necesario que el solicitante justifique el periculum, peligro por la mora procesal, es decir, que se justifique que en el caso concreto, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, tal como exige el art 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva; así el peligro en la demora encuentra su fundamento en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que La mera interpretación de la demanda puede llevar a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena. (...)

QUINTO.- En lo que respecta al "periculum in mora", es decir, que puedan producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse la medida cautelar solicitada, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, tal como prescribe el art. 728 de la L.E.C., debe ser estimado por las propias razones de urgencia que justifican la necesidad de adoptar en su caso las Medidas Cautelares sin  audiencia de la futura demandada, dando aquí por reproducido lo establecido en el Razonamiento Jurídico segundo de ésta resolución. Si no es posible demorar la adopción de las Medidas Cautelares solicitadas ni siquiera a la audiencia de las demandadas, con más razón no puede demorarse hasta la resolución del pleito que en su día se entable.

La fluidez del mercado por internet, la velocidad de comunicación del sistema UBER, empresa participada por el gigante Google, la ubicación en el paraíso fiscal señalado, la propia dificultad de citación de la demandada, suponen per se elementos que podrían  integrar además de lo expuesto más arriba, el peligro de mora procesal del artículo 728.1 de la LEC, si no se adopta una protección cautelar.

SEXTO.- En cuanto al “fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho, implica que, aportando el solicitante, datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, un juicio provisional favorable al fundamente de su pretensión, la estimación de la pretensión constituye un futuro condicionado, ya que entre la solicitud de las medidas cautelares y la sentencia definitiva ha de transcurrir todo un proceso de declaración y, en particular, una fase de prueba. Por ello basta con que se muestre verosímil el derecho invocado, como fundamento de la acción ejercitada con la demanda. Es suficiente con que quede probado que el actor, probablemente tiene derecho a la tutela que afirma. (...)

Por lo expuesto, para deducir si concurre apariencia de buen derecho, es preciso analizar las pretensiones principales de tutela que se contiene en la demanda. Únicamente determinado si resulta razonable que la misma pueda prosperar, es posible deducir, si existe "Fumus"

Al analizar este presupuesto el profesor Massaguer advierte que no siempre es fácil acreditar documentalmente la apariencia de buen derecho en las acciones civiles vinculadas a la Ley de Competencia Desleal ya que la pretensión no emana directamente de la titularidad de un derecho subjetivo del solicitante, sino de la comisión o inminencia de la comisión de un comportamiento constitutivo de competencia desleal; el fumus boni iuris del solicitante deriva del acto de competencia desleal, sin que haya argumentos para exigir que su prueba deba ser documental (AAP Tarragona de 17-10-96 y Barcelona 6-11-96).

El actor, insta las presentes medidas cautelares en base al  artículo 15.2º LCD y que dice: Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.”

De la documentación aportada con la presente demanda se acredita indiciariamente:

1.  Que la mercantil Uber Technologies inc. es titular de la marca y del dominio www.uber.com .
2.  Que la mencionada mercantil posee un servicio sencillo de descargas de esta aplicación en los “SmartPhones” o “Tablets”, permitiendo que cualquier ciudadano, de manera directa y fácil, solicite un vehículo para su transporte privado. Dicho sistema consiste en mandar un conductor reclutado por que, aparentemente, no posee autorización administrativa ni seguro especial, ni altas laborales o fiscales específicas.
3.  Que, como es un hecho notorio [documento adjunto nº 11 de la solicitud], por una amplísima difusión en todo tipo de medios de comunicación y redes sociales, del denominado “sistema UBER” se ha adquirido una publicidad y conocimiento en el mercado prácticamente general.    [En esta misma fecha de la presente resolución el rotativo madrileño EL PAÍS recoge declaraciones de una persona, de quien se reconoce responsable de la Compañía en España, Carles Lloret, que anuncia un  nuevo producto, denominado “UBER POOL”].

Y, en el caso que nos ocupa hay que tener en cuenta la normativa aplicable:

Para la prestación del servicio con vehículo propio hay que ajustarse a la Ley estatal 16/87, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes, en cuyo artículo 42 se exige la necesidad de una autorización habilitante, bien por el Estado o por la Comunidad Autónoma.

Ello se concreta en el art. 22,2 de dicha Ley, que exige la obligatoriedad de tener licencia o autorización de transporte , para contratar y facturar  tanto por parte de la empresa como por parte de los conductores.

Ello se desarrolla en el art. 53 de la Ley , mediante un régimen de empresas y actividades en el cual no figura UBER, presuntamente; y en el art. 91 del mencionado cuerpo legal, que habilita, lo que no es el caso, a aquellos autorizados para prestar servicios de transporte de viajeros en todo el territorio nacional.

La anterior normativa se complementa con el R.D. 211 / 1990 de 28 de septiembre, que aprueba el R.O. DE Transportes Terrestres.

Y, en el ámbito de Madrid y de la legitimación que en principio se ejerce por la Ley 20/98, de 27 de Noviembre, de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid.

El Decreto 74/05 del 28 de julio de la Comunidad de Madrid, que aprueba el Reglamento de los Servicios de Transporte Público Urbano en los automóviles de turismo e, incluso, la Ordenanza Municipal del Taxi que, a estos efectos, resulta relevante por el contenido y límites de la prestación del servicio, incluidas sus tarifas.    

Dada la existencia de una actividad que infringe las normas jurídicas de manera muy evidente en un sector regulado, debe concluirse que existe apariencia de buen derecho en la solicitante.

SEPTIMO.- Se ha solicitado que la efectividad de la medida lo sea en todo el territorio nacional o, de modo subsidiario, en la Comunidad Autónoma de Madrid.

Dada la naturaleza del servicio mercantil que presta “Uber”, su vocación transfronteriza, su voluntad de ocupar de manera secuencial el mercado de transporte de viajeros sin reunir de momento los requisitos administrativos exigidos, se hace necesario ponderar en esta resolución que, para que posea efectividad la misma, siendo su terreno de contratación y publicidad el cibernético, lo sea en todo el territorio nacional.

La legitimación de la solicitante se entiende suficiente para impetrar protección cautelar frente a esta aparente actividad concurrencial ilícita. (...)

PARTE DISPOSITIVA

PRIMERO.-  En atención a lo expuesto DISPONGO ESTIMAR LAS MEDIDAS solicitadas por el Procurador de los Tribunales Dº IGNACIO BATTLO RIPOLL en nombre y representación de ASOCIACION MADRILEÑA DEL TAXI, y en consecuencia SE ORDENA:

1.  La cesación y prohibición en España de la prestación y adjudicación del servicio de transporte de viajeros en vehículos bajo la denominación “ uber pop”, o cualquier otra que pueda denominarse con idénticos fines por la demandada.
2.  La cesación y prohibición de contenido, acceso y prestación del indicado servicio de transporte de viajeros “ uber pop” en España mediante la página web ( www.uber.com), o cualquiera que pudiera utilizar en iguales términos.
3.  La cesación y prohibición de cualquier aplicación (“app”) o de cualquier otro soporte o sistema tecnológico o informático para prestar el servicio de transporte de viajeros indicado en España.

(...)

TERCERO.- Verificado lo dispuesto en el punto anterior y para  asegurar la ejecutividad y efectividad  de las medidas cautelares  acordadas se ORDENA:

1.-Librar requerimiento a los prestadores de servicios de información reconocidos en el Registro de Operadores de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que se relacionan en el siguiente cuadro, para que suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación en relación con UBER ( UBER TECNOLOGIES INC). (...)

2.-Librar requerimiento a las entidades de pago siguientes para que suspendan todas las operaciones de ingreso y/o pago mediante tarjeta de pago o dispositivo similar de uso habitual por UBER: (...)

3.-Librar Oficio mediante solicitud motivada dirigida al Ministerio de Ciencia e Innovación (o al órgano que lo sustituya), sito en c/ Albacete, 5. CP 28027 de Madrid y a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sito en Carrer de Bolivia, 56 - 08018 Barcelona, para que, en ejercicio de sus respectivas competencias de coordinación y/o supervisión de los prestadores de servicios de la información inscritos en el Registro de Operadores de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, les requieran para que, con carácter inmediato, suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones y la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación en relación con la compañía UBER (UBER TECNOLOGIES INC).(...)"