La sentencia de la Sala Primera del TS de fecha 17 de febrero de 2015 (nº de recurso: 2923/2013, ponente señor Baena Ruiz), ordena, para preservar el interés del menor, que el orden de los apellidos del niño sea en primer lugar el de la madre, el que había sido el utilizado hasta que prosperó una demanda de filiación no matrimonial, y en segundo lugar el del padre.
El TS considera la notoria relevancia identificativa del primero de los apellidos en el desarrollo personal y social del niño a la hora de aplicar la legislación vigente, interpretándola conforme al principio del interés superior del menor.
En estas circunstancias identifica el interés del menor en seguir manteniendo su nombre y en este caso su primer apellido materno, al ser conocido por el mismo en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.
Los hechos
El padre del menor interpuso demanda de juicio verbal de determinación de la filiación, guarda, y custodia y alimentos y orden de los apellidos, ante el Juzgado de Primera Instancia.
Solicitaba en su demanda que el menor llevase en primer lugar su primer apellido y en segundo lugar el primero de la madre.
La madre, como representante legal del menor, a su vez solicita al juzgado que el menor deberá continuar usando sus apellidos, o permitir la unión de los apellidos matemos como primero del niño y el primero del padre como segundo.
La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, incluida por tanto la medida relativa al orden de los apellidos del menor.
Contra dicha sentencia la madre interpone recurso de apelación, que resuelve mediante sentencia la AP Guadalajara, confirmando en lo principal la sentencia de instancia.
Posteriormente, interpuso recurso de casación contra la anterior resolución con base en los siguientes motivos:
«Primero: se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Segundo: infringidos los artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica 3/2007, sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres, se alega la existencia de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años .»
La recurrente incide en la doctrina del TS de los actos propios, según la cual, y en el caso concreto, el hecho de que el padre no hubiese reconocido al menor y hubiese actuado con total indiferencia en cuanto a que éste llevase los apellidos maternos, implican un abuso de derecho al al indiferencia al reclamar ahora el cambio de apellidos.
Argumente también que la sentencia de instancia aplica la legislación civil existente, pero que ésta no es acorde a la realidad del tiempo en que ha de ser aplicada. Indica que manifestación de que esto es así es que dicha normativa estará en vigor únicamente hasta el 21 de julio de 2014, momento que entrará en vigor la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil.
Se alega la infracción artículo 39 de la CE en relación con Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y la Carta Europea de los Derechos del Niño, en el sentido que el menor tiene una identidad con la que ha empezado a conocerse y desarrollarse y que modificar el apellido del niño supone una alteración de esa identidad y la posesión de estado existente.
En aras y atención al principio del superior interés del menor hay que protegerle para que no sufra daño alguno por el cambio de los apellidos, no siendo posible la prueba de unos daños futuros.
La Sala admite el recurso, y en su sentencia de 17 de febrero da la razón a la madre pues ordena que el orden de los apellidos del menor debe ser: primero el de la madre y segundo el del padre.
La sentencia
Comienza la Sala indicando que la sentencia de instancia motiva su decisión en que el orden de los apellidos es un tema de estricta legalidad siendo de pertinente aplicación al caso la norma general según el cual la filiación determina el orden de los apellidos, pudiendo los hijos, al llegar a la mayoría de edad, o a la emancipación, alterar el orden de los mismos, añadiendo que no se estima que el cambio de los apellidos del menor pueda redundar en su perjuicio.
Así, considera que «en términos de estricta legalidad vigente no existe duda respecto de la decisión adoptada por la sentencia recurrida, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil, artículo 53 y siguientes de la Ley de Registro Civil y artículo 194 del Reglamento de Registro Civil. Así, en defecto de la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil, que es el caso presente, “el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de los personales de la madre…”.»
Sin embargo, continúa en su argumentación el TS, la respuesta no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor, abundando en ejemplos de sentencias en los que han aplicado un criterio corrector en la interpretación de las normas para salvaguardar dicho interés superior.
Dicho mandato constitucional, continúa el TS, impulsó al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor (Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores, Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, Ley de Protección Jurídica del Menor), normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores (Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, Nueva York, 20 de noviembre de 1989).
El interés superior del menor se configura así como un verdadero concepto jurídico indeterminado que se identifica con desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores.
Centrándose en concreto asunto (FJ 3), toma en consideración la Sala la exposición de motivos de la Ley del Registro Civil 20/2011 de 21 de julio (aun no estando todavía en vigor) en el que se dice que con el fin de avanzar en la igualdad de género “se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos”.
La norma incluye en su art. 49 dispone lo que sigue:
«2. La filiación determina los apellidos. Si la filiación está determinada por ambas líneas los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral.
En caso de desacuerdo o cuando no se haya hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor.
En los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos. El progenitor podría determinar el orden de los apellidos […]»
Es por tanto el interés superior del menor el que prevalece y, aunque la Ley no ha entrado en vigor, autoriza una interpretación correctora de la vigente, porque en los aspectos sustantivos la vigencia constitucional de los principios que la inspiran sí se encuentran en vigor.
El TS dilucida cual debe considerarse en el supuesto planteado el interés superior del menor (FJ 4) cuando existe un nacimiento con una sola filiación, determinando ésta los apellidos, y a consecuencia de un reconocimiento tardío el cambio del orden de los apellidos alcanza al menor a una edad en que tanto en la vida social como en la escolar es conocido por el primer apellido en su día determinado.
La sentencia a la que se remite la Sala se detiene en hacer ver la notoria relevancia identificativa del primero de los apellidos, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
«i) En primer lugar, debe subrayarse que las normas registrales del orden de apellidos están dirigidas al momento anterior a la inscripción registral de nacimiento, concediendo a los padres una opción que ha de ejercitarse «antes de la inscripción» y, de no realizarse, se aplica el orden supletorio establecido reglamentariamente (cfr. arts. 53 y 55 de la Ley del Registro Civil y 194 del Reglamento del Registro Civil).
ii) En el caso de determinación judicial de la paternidad, la filiación se establece de forma sobrevenida, con las consecuencias inherentes a los apellidos y entra en juego el derecho del menor a su nombre, puesto que en el periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por Sentencia firme había venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona.
iii) El menor en el momento de iniciarse el proceso estaba escolarizado y había venido utilizando el primer apellido de su madre desde su nacimiento, sin que hubiera tenido una relación personal estable con su padre. En estas circunstancias es identificable el interés del menor en seguir manteniendo su nombre y en este caso su primer apellido materno, al ser conocido por el mismo en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.»
Desde esta perspectiva constitucional, debió ponderarse especialmente el interés del menor y su derecho fundamental al nombre como integrante de su personalidad, a la hora de decidir sobre el orden de los apellidos, reconociendo la vulneración del contenido constitucional del art. 18.1 CE.
Por todo ello el TS estima el recurso y ordena que en el orden de los apellidos del menor el primero sea el de la línea materna y el segundo el de la paterna.
