Sumario:
2. Petitum de la demanda. Error en el consentimiento y sus requisitos
3. Hechos relevantes para resolver la contienda judicial
4. Fallo y argumentación del mismo
1. Introducción
Se estima que unos 370.000 inversores acudieron a la Oferta Pública de Suscripción de acciones emitidas por Bankia, S.A.
Meses antes de que se gestase su salida a Bolsa, aparecieron en los medios sociales (básicamente, prensa y televisión) noticias que afirmaban o presagiaban que invertir en este producto (clasificado como no complejo en la Ley del Mercado de Valores) era una buena opción, dado que Bankia era una entidad solvente y con una fortaleza económica incuestionable: la cuarta entidad bancaria de España, según los folletos publicitarios creados para la campaña.
No hace falta decir que, poco después, se ha ido demostrado, cada vez con pruebas más contundentes, que esa aparente imagen de solvencia y fortaleza que Bankia se empeñaba en transmitir era irreal y no se correspondía con su verdadera situación patrimonial y financiera.
Pues bien, sobre la base de estas dos ideas generales, se nos plantea a los abogados si cabe algún tipo de acción por parte de los inversores perjudicados por la compra de acciones de esta entidad bancaria.
En una primera aproximación, con los datos que se tenían en ese momento, lo usual era pensar que, dado que las acciones son un producto no complejo, de por sí volátil y arriesgado, del que además cualquier ciudadano medio tiene una noción, no cabría ningún tipo de reclamación. Simplemente, se ha elegido mal, y se debe pagar el riesgo moral (moral hazard) de hacer una inversión incorrecta.
No obstante, tras los últimos acontecimientos (por ejemplo, informe pericial elaborado por dos expertos contables designados por el Banco de España, Auto de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2015, del Juzgado Central de Instrucción nº 4, etc.) cabe concluir que se han abierto al menos cuatro posibilidades, que suponen un halo de esperanza para los afectados por esta perniciosa compra.
Estas cuatro posibilidades son: reclamar por un vicio en la emisión del consentimiento (arts. 1265 y 1269 del Código Civil; reclamar por las posibles falsedades y omisiones del obligatorio Folleto de Emisión que debe acompañar una OPS (arts. 28 y ss. de la Ley del Mercado de Valores, y normativa de desarrollo de la misma); reclamar la responsabilidad de Bankia por la producción de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones precontractuales y contractuales (arts. 1101 y 1902 del Código Civil); o, finalmente, reclamar la responsabilidad de los administradores sociales (arts. 236 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).
2. Petitum de la demanda. Error en el consentimiento y sus requisitos
El 2 de enero de 2015, presenté en nombre de uno de los miles de clientes perjudicados, demanda por la que finalmente suplicaba que se dictase sentencia condenando a Bankia a reintegrar los 5.000 euros invertidos en acciones, más intereses legales desde la suscripción y condena en costas. Los argumentos para conseguir este objetivo, dentro de los cuatro que he expuesto antes, consistían en primer lugar en considerar que ha habido un error en el consentimiento de mis representados al contratar el producto y un dolo reticente por parte de Bankia, al transmitir, de forma insistente, que era una entidad financiera solvente y saneada.
Como quiera que la acción principal ejercitada es la de vicio del consentimiento, tanto por error excusable como por dolo reticente, el Juez expone con una plausible brevedad y certeza, el régimen jurídico del consentimiento en nuestro Código Civil (arts. 1261 y 1266), para después pasar a analizar los requisitos exigibles para apreciar el error y el dolo reticente y que han sido decantados por la jurisprudencia (por ejemplo en SSTS de 17 de octubre de 1989, 3 de julio de 2006 y 12 de febrero de 2015).
Estos requisitos son, en cuanto al error, primero, que el mismo sea esencial, en el sentido de proyectarse precisamente sobre aquellas presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condición del objeto o materia de contrato que hubieran sido la causa principal de su celebración. Segundo, relevante, es decir, sobre una cuestión importante, no trivial o nimia. Tercero y último, excusable, esto es, no imputable a quien lo padece y que no haya podido ser evitado mediante el empleo por parte de quien lo ha sufrido de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas y sus circunstancias.
Una vez analizados los requisitos o presupuestos del error que han de concurrir para que se pueda declarar anulado el contrato, la sentencia pasa a analizar la naturaleza jurídica de la acción y de la relación que media entre las partes, por ser la que se pone en cuestión en la demanda.
Así, dice que las acciones constituyen un instrumento de inversión regulado en la Ley del Mercado de Valores de 1988, que expresamente en su art. 2 las menciona como objeto de su aplicación y, en otro lugar, las considera productos no complejos (lo que, sin duda, tiene gran importancia, ya no sólo a efectos del deber de información que pesa sobre la entidad financiera que las comercializa, sino también de cara a efectuar los llamados test de conveniencia e idoneidad). Indica el Juez que la normativa del mercado de capitales se estructura sobre un pilar básico, cual es, la protección del inversor, al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo, y las acciones, como valor representativo del capital de una entidad mercantil, son producto de riesgo. Tal fundamento legal tiene su reflejo más inmediato y trascendente en el principio de información, esencial para que las decisiones inversoras se tomen con pleno conocimiento de causa.
El contenido de la información que debe proporcionar la sociedad emisora de las acciones debe reunir la cualidad de ser fidedigno, suficiente, efectivo, veraz, actualizado e igual para todos, citando el Juez expresamente el art. 27 LMV, 16 del RD 1310/2005 (en la Sentencia, por error, se alude al RD 2010/2005) que lo desarrolla y la importante Directiva de la UE 2003/71 de 4 de noviembre (“Directiva de folletos de emisión”), que es la que fija el exacto contenido del mismo, y que ha sido traspuesta a nuestro Derecho por la legislación estatal citada. En particular, interesa resaltar que la información debe referirse a los activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, así como a las perspectivas que maneja el emisor; con ello, el fin no es otro que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad que le oferta pasar a ser accionista de la misma.
3. Hechos relevantes para resolver la contienda judicial
Un hito importante, que tiene en cuenta la resolución judicial comentada, es que los técnicos del Banco de España que fueron designados como peritos en las diligencias penales que sigue el Juzgado Central de Instrucción nº 4 han confirmado que la información financiera que presentó Bankia en la OPS para sacar sus nuevas acciones a Bolsa no mostraba una imagen fiel de su situación financiera. Confirman de manera categórica e indubitada que tanto Bankia como BFA se encontraban en una situación muy deteriorada; y que la información publicada se basaba en errores contables, dado que tanto Bankia como BFA tenía esa información, pero no la manejó correctamente. Pueden verse sus conclusiones aquí y aquí.
Al margen de las resultas del procedimiento penal abierto contra los consejeros, está claro que todos los que acudieron a la OPS y compraron acciones (e incluso quienes lo hicieron después de que el nuevo equipo de Bankia rectificara las cuentas de 2011, pues los citados peritos han afirmado igualmente que las cuentas rectificadas también tenían importantes errores) podrán reclamar la nulidad de su compra por vicio en el consentimiento o una indemnización por las pérdidas sufridas, por la diferencia entre el valor de inversión y el de venta, si se han deshecho de sus acciones.
Otro hito de la máxima trascendencia es que Bankia tuvo que pedir, el día xxx de xxx un “rescate” millonario, dada su maltrecha situación patrimonial. Este, como sabemos, por ser de general y público conocimiento, es un hecho que no necesita ser probado judicialmente, en razón del clásico aforismonotoria non egent probatione, contenido en nuestro Derecho en el art. 281.4 LEC.
El razonamiento que sigue la Sentencia, para resolver la litis, está extraído de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) de 29 de diciembre de 2014, que indica literalmente lo siguiente:
“1º) Se anuncia y explicita públicamente al inversor, una situación de solvencia y económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales.
2º) Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción, resultando obvia la representación que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente, está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multi-milmillonarias.
3º) Siendo contratos de inversión, en concreto de suscripción de nuevas acciones, donde prima la obtención de rendimiento (dividendos), la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento.
4º) El requisito de excusabilidad es patente: la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la OPS supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor.”
Quizá lo único que se echa en falta en este razonamiento es que la resolución se extendiera sobre la naturaleza jurídica de la acción, como parte alícuota del capital social de la entidad financiera, y el hecho de que el deterioro patrimonial de la misma tenga una incidencia directa sobre el valor contable y bursátil de la misma, haciendo una conexión entre esta incuestionable realidad con lo dispuesto en el art. 1266 , por ser el trasfondo patrimonial una condición relevante y sustancial, que ha de ser conocida en toda su extensión y realidad por el inversor, para que este pueda prestar válidamente su consentimiento a la adquisición de los títulos valores que son las acciones de Bankia.
Igualmente, en punto a la excusabilidad del error, aunque no es imprescindible, hubiera sido deseable que el argumento utilizado por el juez (impecable por otra parte), se pusiera en conexión con la legislación vigente, esto es, con el art. 92 LMV y más claramente con el art. 28 LMV y el 37 del RD 1310/2005, porque es habitual que en juicios de este tipo la entidad financiera “escurra el bulto”, si se me permite la expresión, aduciendo que el Folleto fue aprobado y supervisado en todo momento por la CNMY y el Banco de España; y en segundo lugar se desarrollase más extensa y concretamente el requisito de la excusabilidad en un caso como el presente, por ejemplo, copiando el acertado razonamiento de la Sentencia de 6 de julio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró, según la cual
“difícilmente puede exigírsele otra conducta comprobación o verificación al ciudadano medio sobre la solvencia de BANKIA, cuando los organismos de control y reguladores especialmente dedicados a dicho menester, no fueron capaces de detectar la situación de quiebra de la entidad antes de su salida a Bolsa, permitiendo el 20 de julio de 2011 su salida, pese a que la Auditora encargada de la verificación de la contabilidad de la misma no había auditado sus cuenteas y, pese a que la misma, dada su reciente creación, ni tan siquiera había presentado aún cuentas consolidadas del ejercicio precedente, aspectos todos ellos inexcusables en un organismo especializado y regulador del mercado financiero, pero absolutamente excusables en un ciudadano medio que confía en que estos reguladores verificarán correctamente su labor y no permitirán la salida a Bolsa de una entidad en las condiciones en que lo hicieron”.
4. Fallo y argumentación del mismo
La argumentación que sigue el Juzgado es la siguiente: parte de una serie de datos objetivos e incontestables como son la información contenida en el Folleto de Emisión y en los informes de los dos peritos del Banco de España, cuyas conclusiones han sido asumidas íntegramente por la Audiencia Nacional, y de los mismos deduce que la información que ha trascendido tras analizar la contabilidad y situación patrimonial de Bankia es radical, absoluta y completamente diferente y diversa a lo informado y divulgado en el Folleto. Y ello porque, según la sentencia,
“contrastando el contenido de las cuentas anuales de Bankia a 31-12-2011 (sin auditar) presentadas ante la CNMV el 4-5-2012, con las cuentas anuales a 31-12-2011 ya auditadas y presentadas en la CNMV el 25-5-2012, se aprecia la existencia en términos cuantitativos y cualitativos económicos de una gran diferencia, sustancial, entre las primeras y las segundas, pues mientras en aquellas se expresaba que el beneficio atribuido al Grupo Bankia totalizó (sic) 309 millones de euros en términos pro forma al finalizar diciembre de 2011, en las segundas se expresa que el resultado negativo del ejercicio después de impuestos totalizó (sic) 3.031 millones de euros al finalizar diciembre de 2011.”
Del contraste de ambos resultados, deduce la Sentencia que la información y los datos aportados en el Folleto no reflejaban “ni siquiera de lejos o aproximadamente la imagen económica real de la referida entidad al tiempo de la contratación”. Y, como quiera que Bankia no ha podido probar que trasladó correctamente la imagen real de insolvencia a la parte actora, el Juez toma por válido que falseó la información, indicando que hubo una “falta de información y transparencia que ha influido de manera esencial en el error padecido a la hora de la contratación”, trayendo a colación la STS de 22 de diciembre de 2009, que considera para los contratos celebrados con entidades bancarias que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en deficiencias relevantes, entre las que se encuentra la falta de información suministrada a los clientes.
Finalmente, como colofón, indica, en términos contundentes, que
“la conducta negligente por parte de la entidad demandada, Bankia, ha sido causante del error en el consentimiento, concurriendo además el requisito de la excusabilidad, por cuanto que como hemos dicho, al no haberse facilitado a los actores toda la información precisa y relevante, éstos no han podido siquiera valorar de forma adecuada el valor real de las acciones que estaban adquiriendo, tomando además en consideración el hecho de que existía una confianza por parte del actor en la entidad demandada, y de su solvencia, de forma que cabe concluir que la parte demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a la otra parte la adquisición de acciones que resultaban tener un valor absoluta y notablemente inferior al que se ofertaba, y es precisamente ello lo que ha generado el error en el consentimiento.”
Las consecuencias de la declaración de vicio del consentimiento en el contrato, por error excusable son, obviamente, las previstas en el art. 1303 CC (común a la nulidad y la anulabilidad), lo que se traduce en el caso en la devolución por parte de Bankia del importe invertido, 5.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de contratación (07-07-2011) hasta el día de notificación de la sentencia (14-03-2015) y que ascienden a 732,53 €, debiendo devolver los actores los títulos a Bankia. Hay, además, condena en costas a Bankia, por el principio de vencimiento objetivo.
