El art. 92.5 del Código Civil, en su primer inciso, señala, según su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que
“se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”.
Así pues, dicho artículo “permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el párrafo. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a 'la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia'” [STS 28/09/2004; en este punto debe aclararse que el inciso "favorable" contenido en el apartado 8.º del art. 92, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012, por ser contrario a los arts. 117, 24.1, 14 y 39 CE].
A este respecto, tiene señalado el Tribunal Supremo, como doctrina jurisprudencial, que
”debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven” (SSTS 04/10/2009 y 29/04/2013, entre otras).
El Alto Tribunal señala, así mismo, que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario,
“habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (SSTS 25/04/2014, 30/10/2014 y 18/11/2014).
Como precisa la propia Sala,
”se prima el interés del menor y este interés, que ni el art. 92 CC ni el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel” (SSTS 19/07/2013 y 24/04/2014).
Del mismo tenor se afirma que “la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas” (STS 15/10/2014), pues la custodia compartida lo que pretende es
“aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos” (STS 16/02/2015).
Así pues, la custodia compartida no debe ser una excepción, sino más bien una generalidad, pues lo que se busca es que el menor sufra lo menos posible la ruptura de sus padres, y que continúe en su actividad –tanto educacional y formativa, como sentimental– a modo igual que antes de procederse a la crisis matrimonial, y ello porque, como bien tiene señalada la Ley, y asentada la jurisprudencia, lo que prima por encima de todo es el interés prevalente del menor, “que constituye un principio rector de la actuación de los poderes públicos cuando se resuelven cuestiones que afectan al mismo (art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990; art. 2º de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor)” (SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002, de 25 de noviembre; STS 632/2004, de 28 de junio), recalcándose por la Sala que “siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses” (SSTS 10/12/2012 y 31/01/2013), de lo que es garante de su cumplimiento el propio Alto Tribunal, a tenor de los arts. 53 CE y 5 LOPJ (SSTS 11/02/2011, 25/04/2011, 21/07/2011, 22/07/2011 y 09/03/2012).
Y es que este interés prevalente del menor
“es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar, sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento, y esto se consigue no sólo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar” (SSTS 17/06/2013 y 17/10/2013).
Pero el interés en abstracto no basta: es el interés
“de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso” (STS 13/02/2015).
Por tanto, y como criterio general,
”esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad” (STS 30/10/2014).
Por su parte, el art. 92.6 CC y el art. 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor declaran el derecho de los menores a ser oídos antes de determinar el régimen a aplicar:
“En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”
de tal manera que si no se da audiencia a los menores de 12 años y a aquéllos que tengan suficiente juicio, puede decretarse la nulidad del proceder (STS 20/10/2014).
Más el hecho de solicitarse la guarda y custodia compartida no imprime al Juzgador la obligación de concederla, pues el art. 91 CC
“permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el art. 752.1,2 LEC. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el art. 92.6 CC, establece que el juez debe 'valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda'” (SSTS 28/09/2009 y 10/01/2012).
A modo de síntesis, es deseable y recomendable que la guarda y custodia de los menores sea compartida por ambos progenitores, y ello en aras de un mejor desarrollo de éstos, que son, a la postre, los grandes perjudicados de las crisis matrimoniales. Pero este deseo no puede ser aplicado de manera genérica, sino que el Juzgador habrá de entrar a conocer pormenorizadamente las circunstancias personales, sociales, familiares y ambientales del menor, requerir su presencia si tiene el suficiente uso de razón, para que responda a las cuestiones que se le planteen y para que pueda opinar en el procedimiento, de tal manera que última instancia el Resolvente pueda adoptar la medida más beneficiosa para el menor, sujeto acreedor de toda la protección.
