Sumario:
III. Restablecimiento del equilibrio económico del contrato
IV. Conclusiones y/o soluciones
I. Introducción
La existencia del principio del equilibrio económico-financiero en los contratos ha estado presente en mayor o menor medida prácticamente desde la creación del derecho, pues ya en el Derecho romano[1] podíamos encontrar los antecedentes de esta importante figura que ha dado, y sigue dando, tantos problemas en el ámbito de la contratación pública en la actualidad.
No explicaré la evolución de esta figura hasta nuestros tiempos, puesto que basta por ahora con señalar que en todo el tiempo transcurrido y con todas las reformas legislativas en el ámbito de los contratos públicos (numerosísimas, hasta el punto de atribuírsele a este ámbito del derecho de la contratación el adjetivo de “motorizado”) no se han conseguido resolver tampoco en la Ley de 2011 dudas relevantes acerca de la mencionada figura.
En la actualidad el principio del mantenimiento económico-financiero se recoge expresamente en nuestro ordenamiento jurídico en el contrato de concesión de obras públicas (art. 258.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) y en el contrato de gestión de servicios públicos (en el art. 282 de la misma ley).
Ambos preceptos señalan que la Administración “deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda”, cuando “por causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía” del contrato.
Principalmente hablaré sobre dos cuestiones que ya planteaba Juan José Lavilla Rubira en la Jornada organizada por el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en 2013[2] y son la indeterminación del concepto de “ruptura sustancial” y qué o hasta qué punto debe entenderse por el “restablecimiento del equilibrio económico del contrato”.
II. Ruptura sustancial
La expresión ruptura sustancial aparece en los arts. 258.2 apartado b) y 282.4 apartado b) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, como uno de los requisitos indispensables para que pueda entrar en juego el restablecimiento del equilibrio económico-financiero.
Uno de los problemas estriba en determinar cuándo se entiende que se produce una “ruptura sustancial” de la economía, puesto que si no llega a ser sustancial, el principio de restablecimiento del equilibrio económico no debería entrar en juego por lo que se considerará que deberá asumirlo el contratista como riesgo y ventura.
Es entendible que la ley no haya sido totalmente clara a este respecto pues como señala Juan José Lavilla Rubira, “la necesidad de atender a la diversidad de las circunstancias concurrentes en cada supuesto aconseje no introducir mayor especificación por vía normativa”[3].
Pero lo que sí es cierto es que el hecho de no determinar de forma un poco más detallada qué criterios utilizar, provoca inseguridad jurídica sobre todo para los licitadores, puesto que cuantos más extremos queden indeterminados en un contrato mayor será la posibilidad de tener problemas en la fase de ejecución, y esto puede ir en detrimento del interés público al crear una sensación de excesivo respeto en posibles licitadores incluso desalentándoles a participar en los concursos públicos.
Si acudimos a la Jurisprudencia podemos encontrar que el Tribunal Supremo delimitó de una forma más específica cuándo se considera que existe una ruptura sustancial de la economía del contrato en las STS de 6 de mayo de 2008 (Recurso de Casación núm. 5111/2006) y de 4 de junio de 2008 (Recurso de Casación núm. 5093/2006).
En ellas delimitan y aprecian un desequilibrio económico “suficientemente importante o significativo” alrededor del porcentaje del 2,5 por 100 del precio del contrato, basándose en determinados Dictámenes del Consejo de Estado[4] y a la vista de lo que se disponía en el párrafo 2 del art. 4 del Decreto-Ley de 6 de febrero de 1964.
No obstante la fórmula utilizada por el TS, “alrededor del porcentaje del 2,5 por 100”, aunque acotó considerablemente, también es indeterminada y en el caso de la sentencia de 25 de abril de 2008[5], desestima el recurso interpuesto por la actora al considerar que un porcentaje del 2,57 % y del 3,14 % no produce un desequilibrio económico suficiente para que pueda considerarse que se sobrepasa la responsabilidad establecida por la regla general de riesgo y ventura del concesionario.
Con posterioridad, el Tribunal Supremo en su sentencia del 27 de octubre de 2009[6] aclaró que los índices de referencia utilizados en sentencias anteriores deben utilizarse solo en “defecto de mejor criterio” y siendo analizado conjuntamente con el contexto total de la contratación.
Más recientemente en la Audiencia Nacional también se desestimó un recurso declarando en la Sentencia de 20 de junio de 2014 incluso que un 3,30 % se encontraba también dentro de los márgenes razonables del incremento de precios.
Si bien, algunos de los recursos anteriormente mencionados son desestimados no tanto por los porcentajes, sino porque no quedó acreditada la causa de fuerza mayor.
De nuevo se pregunta Juan José Lavilla Rubira “¿cuál es la base a la que habría que aplicar el porcentaje relevante para determinar si se ha producido o no una ruptura sustancial: el precio del contrato, la tasa interna de retorno del proyecto, la tasa interna del accionista, etc.?”[7].
Y más opciones cabe preguntarse todavía, como por ejemplo, si las cifras de incremento deberían analizarse sobre el presupuesto inicial, o el adicional si lo hubiere con revisión de precios, sobre el precio total del contrato, o tal vez sobre el beneficio potencial del constructor.
En cualquier caso no hay un criterio jurisprudencial uniforme ni tampoco normativo sobre el porcentaje que debe aplicarse para determinar si se ha producido esa “ruptura sustancial” del equilibrio económico ni tampoco la base a la que habría que aplicar ese porcentaje.
III. Restablecimiento del equilibrio económico del contrato
El problema sobre el equilibrio económico no sólo lo encontramos al determinar cuándo debe aplicarse (es decir, si efectivamente se ha producido esa ruptura sustancial) sino que va más allá, pues la ley y la jurisprudencia tampoco determinan con claridad la manera en que ese equilibrio deba restablecerse; y el problema no estriba tanto en las vías que deben utilizarse para restablecer ese equilibrio, como podrían consistir en modificación de tarifas, reducción del plazo concesional y aquellas otras modificaciones que puedan realizarse sobre las cláusulas económicas del contrato (arts. 258.3 y 282.5 LCSP), sino que el problema recae más bien en la intensidad de ese restablecimiento pues no todas las rupturas sustanciales son iguales.
Es lógico pensar que si la ley ha establecido como requisito para aplicación del restablecimiento del equilibrio económico una ruptura sustancial, es porque existen otro tipo de rupturas que no son sustanciales y que por lo tanto el riesgo recae sobre el contratista. Ahora bien, si se determina que se ha producido una ruptura sustancial, ese restablecimiento podrá alcanzar distintos niveles:
- Restablecimiento del equilibrio en su punto inicial.
- Restablecimiento del equilibrio hasta un punto justo antes de la ruptura sustancial pero que no sea el punto inicial.
Es cuestión harto importante determinar qué criterio utilizar, puesto que la cuantía del restablecimiento puede suponer una gran diferencia en uno y otro supuesto.
Estas diferentes posibilidades pueden ser ilustradas con un sencillo ejemplo.
Supongamos que:
- El precio de un contrato público es de 10 millones de euros.
- Se ha producido un incremento del coste del contrato de un 12 %. Es decir, 1.200.000 €.
- Se ha determinado que se ha producido una ruptura sustancial del equilibrio económico-financiero, en este caso, por sobrepasar el 3 % del precio del contrato.
¿Hasta qué punto las medidas a tomar por los arts. 258.3 o 282.5 de la LCSP deberían restablecer el equilibrio económico?
Si entendemos que debe restablecerse hasta el punto inicial debería restablecerse el equilibrio en un 12 %, es decir, en 1.200.0000 €.
Si entendemos que debe restablecerse hasta un punto justo antes de la ruptura sustancial establecida, cabrían múltiples posibilidades. Desde restablecer el equilibrio para dejarlo en un 3 % (justo antes de la ruptura sustancial) es decir restablecer un 9 % (12 % - 3 % = 9 %) o lo que es lo mismo 900.000 €. O restablecer un equilibrio distinto del punto inicial pero distinto también del 3 % (desde el 0,1 % hasta el 2,9 %,… etc.).
Como vemos en el ejemplo, aunque muy simplificado, las diferencias en cuanto a la cuantía pueden ser abrumadoras, y esto puede suponer, o un gran detrimento para el empresario o por el contrario un enriquecimiento injusto y desproporcionado.
No obstante, “no puede dejar de ponerse de relieve que los preceptos considerados del TRLCSP disponen que en este supuesto 'la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato', y que dicho término –”restablecer”– parece sugerir el establecimiento en el mismo punto que el existente antes de la actuación administrativa. Así pues, no parece existir, tampoco en este extremo, una respuesta segura al respecto”[8].
Por lo que “existe disparidad sobre el alcance del deber de reequilibrar de la Administración concedente. Se encuentran manifestaciones –doctrinales y jurisprudenciales– en el sentido de que el factum principis da lugar a una restauración integral del equilibrio, al revés de lo que ocurre en el caso del riesgo imprevisible, en el que habría una cierta compartición del resultado dañoso entre el contratista y la Administración concedente”[9].
IV. Conclusiones y/o soluciones
En cuanto a determinar cuándo se entenderá que se produce una ruptura sustancial en el ámbito cuantitativo creo conveniente regular unos extremos mínimos y máximos de forma legal en la LCSP. Si bien es cierto que deberá estudiarse caso por caso, no es menos cierto que al final, esa ruptura sustancial deberá ser cuantificable, se haya producido por el motivo que sea, y que la cuantía de esa ruptura será la que determinará si es o no sustancial en sí misma, por lo que establecer unos porcentajes de forma legal ayudará a los licitadores a tener más información sobre los posibles contratiempos que puedan surgir en la fase de ejecución, y esto dotará a los contratos de una mayor seguridad jurídica.
No obstante opino como el Alto Tribunal en su sentencia de 27 de octubre de 2009 cuando dice que es insuficiente utilizar solamente un índice matemático para determinar si se ha producido efectivamente una ruptura del equilibrio económico, y sobre todo si determinamos ese porcentaje solo teniendo en cuenta el precio del contrato, o sobre la tasa interna de retorno del proyecto o la tasa interna del accionista, pero tal vez un porcentaje extraído de todos esos conceptos en común sirva para fijar los mínimos y máximos mencionados anteriormente, porque, al fin y al cabo, lo que interesa a ambas partes (administración y empresario) es conocer en la mayor medida posible el coste y el beneficio que se obtendrá con dicho contrato. Por lo que, aunque fijar unos mínimos y máximos en el articulado de la LCSP no vaya a evitar que en determinados casos se siga acudiendo a los tribunales para que sean éstos los que determinen si se ha producido efectivamente una ruptura sustancial, la finalidad se enfocará más bien en evitar la huida de posibles licitadores por falta de seguridad jurídica.
En cuanto a la intensidad con la que aplicar ese restablecimiento sin duda me inclino por la opción de aplicarlo hasta una posición anterior a la ruptura sustancial suficiente para que no vuelva a producirse pero no hasta la posición inicial porque ello conllevaría una excesiva excepción del principio de riesgo y ventura en perjuicio de la Administración.
No cabe olvidar que a fin de cuentas la contratación pública tiene como finalidad la de encontrar a aquel licitador que sea capaz de realizar la mejor obra o prestar el mejor servicio al mejor precio para la Administración. En otras palabras, conseguir que el dinero público sea utilizado de la forma más eficiente posible, primando en todo momento el interés público.
La solución a esta incertidumbre sería sin lugar a dudas una regulación algo más específica que la actual sin llegar a ser totalmente rígida, puesto que cada caso debe ser analizado en concreto, pero en vista de que esta y otras cuestiones parecen seguir careciendo de importancia para los legisladores, lo único recomendable será que, en la medida en que las negociaciones lo permitan, los contratantes establezcan reglas más específicas en las cláusulas contractuales para no tener que acudir a los tribunales en caso de discordia.
[1] Ariño Ortiz, Gaspar. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1968, pág. 19 y ss.
[2] Consejo Consultivo. Comunidad de Madrid. La contratación pública: problemas actuales. “Olvidos del legislador en las sucesivas reformas de la legislación en materia de contratos del sector público: la experiencia en materia de colaboración público-privada”, pág. 58.
[3] Ibíd., pág. 58.
[4] Si bien el Consejo de Estado en sus dictámenes de 5 de noviembre de 1987 (Obras Públicas y Urbanismo. Dictámenes 50293, 50299 y 50295), señaló que:
“(…) en cuanto al límite mínimo de cuantía que determine la apreciación de que se ha producido un desequilibrio económico lo suficientemente importante como para superar la regla general de 'riesgo y ventura', el Consejo de Estado, en defecto de mejor criterio, estima que podría ser tomada como referencia la regla que se contiene en el art. 40.2 del Decreto-ley de 4 de febrero de 1964, esto es, el 2,5 % del precio del contrato.”
[5] STS (Sala de lo Contencioso, nº de recurso 5038/2006), de 25 de abril de 2008:
“Debe atenderse a la circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo. En el momento actual no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto-ley 2/1964, de 4 de febrero al cifrarlo en el 2,5 % del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas. Y por ello la Sala de instancia tampoco lesionó la jurisprudencia invocada en lo que se refiere al límite cuantitativo del riesgo imprevisible. Considera que las cifras de incremento, 2,57 % en presupuesto inicial, o 3,14 % en el adicional con revisión de precios, se encuentran dentro de los márgenes razonables con relación al beneficio industrial, conclusión que no contradice la jurisprudencia invocada. Es cierto que en tal supuesto el beneficio del contratista es menor del esperado mas ello encaja en la doctrina del riesgo y ventura sin alterar frontalmente el equilibrio económico financiero que haría entrar en juego la doctrina del riesgo imprevisible.”
[6] Sentencia de la Sala de lo Contencioso, nº de recurso 763/2007:
“(…) la Administración emplea ese módulo de 2,50 por 100 'en defecto de mejor criterio' (…) la indicada doctrina del 'riesgo imprevisible razonable' se constituye sobre un elemento importante que no puede ser matemáticamente determinado para todos los supuestos, ya que se encuentra en función de su acusada 'relevancia y significación' en el contexto total de la contratación de que se trata y a cada caso en que aquélla se aplique (…) no ha quedado acreditado en autos como indica éste último órgano que tales aumentos hayan supuesto efectivamente una quiebra del equilibrio económico del contrato examinado, no bastando la simple referencia a la superación o no del determinado límite irrelevante conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo.”
[7] Consejo Consultivo. Comunidad de Madrid, op. cit., pág. 59.
[8] Ibíd., págs. 59-60.
[9] Esteban Arimany Lamoglia. "El equilibrio económico financiero de la concesión de obra pública: a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo 'autopista Madrid-Toledo (AP-41)'", pág. 98.
