Resumen:

Este artículo analiza dos aspectos concretos de la transmisión de empresas: lo referente a los apartados de información y consulta, así como el contenido de la misma.

Sumario:

1. Sujetos obligados al cumplimiento y destinatarios de la información

2. El contenido de la información y las circunstancias temporales de cumplimiento de la obligación de información

3. El derecho de Consulta-Negociación

4. Medidas que requieran periodo de consultas

1. Sujetos obligados al cumplimiento y destinatarios de la información

El artículo 44.6 ET recoge dos obligaciones sobre la información, una se dirige al empresario cedente y la otra al cesionario, cada uno de ellos será el único responsable de su cumplimiento frente a los representantes de los trabajadores.

Es lógico que para el empresario que transmite tenga la obligación de informar, pero puede provocar problemas el empresario cesionario que debe informar a los representantes. Y el apartado octavo indica al cedente que tendrá que informar con antelación suficiente, pero no se pronuncia sobre plazo alguno (5 días, 2 semanas 1 mes…)  de no ser así, antes de que los trabajadores se vean afectados por la decisión. Si esto no se cumpliera, se faltaría al doble requisito de informar y ser informado.

Así pues, la obligación de informar se contempla tanto para el cedente como para el cesionario. Afecta a todos los trabajadores de la unidad transmitida también los que prestan servicios por cuenta del empresario cesionario y los que permanezcan en la empresa cesionaria. Llegados a este punto vemos que no existe una relación directa entre la obligación de información y la afectación directa en el empleo ó condiciones de trabajo de la plantilla de los intervinientes en la cesión.

En lo relativo a la parte laboral titular del derecho de información, esta se producirá por los representantes de los trabajadores, y si no hay representación el empleador deberá facilitar la información a los afectados.

De este modo si hay ausencia de representantes dejaría sin efecto la garantía de la tutela de los trabajadores en la transición de empresa.

Según podemos observar, el artículo 44.7 ET recoge la prescripción, nos dice que hay que informar a los trabajadores que pudieran resultar afectados por la transmisión, esta prescripción esta presente en la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. De esta forma el procedimiento de información es sustituido por una obligación de informar a los trabajadores ya sean cedente ó cesionarios y el cumplimiento  será de ambos empresarios, pero la norma interna de nuestro derecho omite el supuesto de ausencia de los representantes por la voluntad de los empleados, hecho que acoge una tutela más amplia y seria suficiente que no exista tal representación de los trabajadores.

La normativa española va más allá e indica que deberá informarse a los trabajadores que pudieren resultar afectados, así pues la norma distingue entre afectados y los que no lo son, dando a entender que no siempre se opta por la información individual.

Entonces, los trabajadores afectados lo son de ambas empresas afectadas por la transmisión, esta línea de interpretación es una limitación de los sujetos destinatarios de la información según la norma comunitaria, se refiere a los afectados por la transmisión de empresas tanto cedente como cesionario, con independencia de que la operación afecte su relación laboral ó en las condiciones de trabajo. Por otro lado, de la lectura del artículo 7.6 de la Directiva, la información individual en ausencia de representantes es una garantía de indemnidad para el trabajador ante la cesión.

Hay que distinguir que trabajadores son afectados por la transmisión, y por consiguiente informarlos con carácter previo a la propia transmisión. El fin de la Directiva no es otro que asegurar la continuación de las relaciones de trabajo en sus dos facetas, la continuación de la relación del trabajo, y la conservación de las condiciones de trabajo derivadas de la relación laboral. Por otro lado, la transmisión de ciertos efectos sobre las relaciones de trabajo diferentes de la aplicación del mecanismo subrogatorio, junto al efecto que supone la transmisión de empresas, la sucesión empresarial podría afectar tanto a trabajadores cedentes no transferidos como al cesionario. Se trata pues de trabajadores afectados por la transmisión aunque sea de manera indirecta y derivada por la reorganización de la empresa cedente ó cesionaria.

Dentro de las obligaciones de información en la cesión de empresas, recoge una garantía específica para los casos de transmisión de empresas,  centro ó unidad que se den en un proceso ordenado desde otras instancias distintas del cedente y cesionario.

Según vemos en el artículo 44.10 ET, éste prohíbe  la justificación del incumplimiento de la obligación de consulta por el mero hecho de que la decisión de la transmisión provenga de una tercera empresa que ejerce el control sobre la cedente ó cedida. Es decir, hay que informar a los representantes de los trabajadores por parte de la empresa responsable, aunque la decisión se tome en otra empresa que ejerce el control.

Será de aplicación en supuestos como; filializacion dentro del grupo ó venta de filial del grupo a terceros donde el estatuto de los trabajadores contempla un mayor campo de actuación.

La imposibilidad de exoneración de la responsabilidad se aplica según dice el precepto  a las empresas que ejerzan el control sobre el cedente ó cesionario. Con el termino control se alude a los grupos de empresas que se refiere a la participación en el capital de la empresa implicada en la cesión, también será aplicable a los grupos de empresa constituidos en una base contractual ó en los que exista una empresa que ejerza el control sobre las decisiones de otras empresas integradas en el mismo grupo.

Según leemos el artículo 44 apartado 10 ET la obligación de información es del cedente ó cesionario, y el incumplimiento por parte de alguno de los mencionados no podrá ser exigido a la instancia que la adopto. Se separa el sujeto que esta obligado a informar a los representantes de quien adopta la decisión y dirige la operación de la transmisión.

2. El contenido de la información y las circunstancias temporales de cumplimiento de la obligación de información

El artículo 44 apartado sexto del ET recoge el contenido de la información que debe comunicarse a los representantes, que reproduce el instrumento comunitario, este intento no restringe el contenido de la información contemplando indicaciones más ó menos genéricas acerca de cual es el contenido minino. Dicho precepto presenta dos notas a saber; la operación empresarial de transmisión y las consecuencias laborales derivadas de la misma.

Deberá transmitir la información relativa a los motivos de la cesión así como la fecha de la misma. No es suficiente la identificación de los motivos por la cual se lleva a cabo la cesión, sino que deberá exponer las razones empresariales que han decidido el cedente y cesionario para llevar a cabo dicha operación.

La información debe valorar las operaciones económico-financieras. Debiendo comunicar a los representantes los aspectos económicos y organizativos de la transmisión empresarial.

Igualmente se establece que la obligación de información sobre los efectos que conlleva la cesión. Según el estatuto, la información que se traslada a los representantes deberá contener las consecuencias tanto jurídicas como económicas y sociales para los empleados, de esta manera deberá incluirse también las que se deriven de la nueva realidad jurídica según el artículo 44 ET.

3. El derecho de Consulta-Negociación

El derecho de información se establece en relación a cualquier tipo de transmisión, independientemente de que conlleve consecuencias laborales respecto del cedente ó cesionario.

La aplicación de la subrogación que se prevé en la Directiva requiere que el empresario no pacte modificaciones en el estatus jurídico de los trabajadores transmitidos. El mantener las condiciones de trabajo, según nos dice la Directiva en su artículo 3.1, es una garantía de los empleados en caso de cesión.

Como indica el TJCE la Directiva impide que la propia transmisión sea un titulo habilitante para modificar las condiciones del trabajo, pero no se opone a que ciertas alteraciones de la cesión puedan ser validas en las condiciones contractuales previas[1]. Así, al subrogarse el cesionario en la posición del cedente en lo que se refiere a derechos y obligaciones de la relación de trabajo, podrá modificar en relación con el cesionario como si se tratase del cedente, fijando que la cesión de empresas no puede ser por si misma un motivo de modificación[2]. Si tanto el cedente como el cesionario previesen adopciones de medidas, nacerá la obligación de consultas.

Como ya hemos dicho, la relación entre la obligación/derecho de información y el trámite de consultas en la cesión. A pesar de generar obligaciones autónomas, integran dos momentos diferentes, la restructuración de la cesión. El derecho a la información en la cesión requiere presentar las consecuencias sobre la plantilla y el trabajo que pudieran derivarse de la cesión.

Los trabajadores afectados en primer lugar serán los de la unidad transmitida, también se aplicara el precepto del artículo 44 apartado nueve ET en la adopción de medidas de la cesión que afecte a los trabajadores no transmitidos.

Se refiere a las medidas adoptadas por el cedente ó cesionario con ocasión de la cesión. También en referencia a la obligación de información que es del cesionario en lo que respecta a sus trabajadores, tiene que cumplirse con suficiente antelación y siempre antes de que se vean estos afectados en sus condiciones de trabajo. La causa no será la cesión en sí, sino las circunstancias económicas, técnicas u organizativas que se deriven de ésta.

4. Medidas que requieran periodo de consultas

Las consultas son necesarias en los supuestos en los que la cesión lleve unidas medidas que afecten a los trabajadores. Ni el artículo 44 ET ni la Directiva 2001/23, no nos dicen que medidas se requieren en la consulta con los representantes. Parece haber una cierta disconformidad en este tema que gira en torno a las medidas de reorganización, procedería el periodo de consultas cuando el cedente ó cesionario ejerzan los poderes de dirección diferentes del poder de especificación de la presentación. Las decisiones que deben ser consultadas serian modificaciones sustanciales, traslados y suspensiones de contrato de trabajo entre otras.

Una lectura final del artículo 44 apartado nueve ET, concreta la anterior posición, excluye así las medidas empresariales que conlleven mecanismos de participación en su procedimiento, un ejemplo de ello serian las modificaciones sustanciales de funciones, según el artículo 39 apartado cinco ET deben atender a los preceptos sobre tales modificaciones y en su ausencia al convenio.

También quedan excluidos de la consulta los despidos “empresariales” (también llamados menores ó plurales) según Directiva 98/59. Así el artículo 44 apartado nueve ET impondrá la consulta en los casos de modificaciones sustanciales y traslados plurales ó individuales siempre y cuando no superen los umbrales numéricos de los artículos 40 y 41 ET. Para el resto de decisiones se contara con la participación colectiva.

La cuestión que puede presentar más complejidad a la hora de determinar que supuestos laborales producen cesión y están sujetas al periodo de consulta-negociación la Directiva nos dice que se ha de aplicar un criterio de razonabilidad a la hora de aproximarse temporalmente al negocio jurídico. El TJCE declaro la nulidad de los actos ó decisiones que tome el empresario transmitente con el fin de dejar sin efecto las garantías derivadas de la aplicación de la subrogación, así los despidos que se ejecuten en la empresa cedente y que se basen en la cesión serán ilegales[3].

Cuestión distinta son las operaciones de fusión y absorción que puede adelantar la aplicación de la reorganización así como la extinción de los contratos por estar duplicada la estructura de empresa derivada de la transmisión. Según la doctrina puede entenderse que concurre causa en los supuestos en los que exista un acuerdo entre cedente y cesionario aunque no se haya perfeccionado el traspaso por no haberse llegado al termino fijado ó producirse en condiciones previstas.