Resumen: El propósito del presente estudio, cuya versión completa fue finalista en el I Premio de Noticias Jurídicas de Trabajos de Fin de Grado, se centra en el examen del sector del Derecho aplicable a las sucesiones en el marco de este Reglamento, cuya entrada en aplicación ha generado cambios en nuestro ordenamiento en materia sucesoria que merecen atención.

1        El principio de unidad de la ley rectora de la sucesión: la residencia habitual del causante como criterio de conexión general y la previsión de una «cláusula de escape».

1.1    El criterio de conexión objetivo: la residencia habitual del causante

1.2    La cláusula de los vínculos más estrechos

2        La elección de la ley aplicable: una professio iuris limitada a la nacionalidad del causante.

2.1    La solución adoptada por el Reglamento

2.2    La manifestación de la professio iuris

3        Admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa

3.1    Soluciones particulares para la sucesión testada

3.2    Soluciones particulares para la sucesión contractual: los pactos sucesorios

4        La ley aplicable a la forma de las disposiciones mortis causa

 

 

I.       Introducción

 

Las sucesiones mortis causa han sido, tradicionalmente, objeto de controversia para el Derecho internacional. La materia sucesoria se ha regulado de manera dispar por los diferentes países, tanto por lo que se refiere al plano sustantivo como a las soluciones conflictuales de Derecho internacional privado (en adelante, DIPr). En este contexto, el legislador internacional pronto advirtió la necesidad de un instrumento de carácter plurilateral en materia de sucesiones. Sin embargo, no se logró alcanzar un texto que fuera aceptado a nivel internacional por una mayoría suficiente de Estados, como demuestra la ausencia de las ratificaciones exigidas para la entrada en vigor del Convenio de La Haya, de 1 de agosto de 1989, sobre Ley Aplicable a las Sucesiones por causa de Muerte.

 

Las instituciones europeas dieron un paso adelante, con el objeto de aprobar una regulación comunitaria sobre el Derecho internacional privado de sucesiones. El resultado final fue la aprobación del Reglamento (UE) 650/2012, de 4 de julio de 2012, que abarca de manera omnicomprensiva los tradicionales sectores de competencia judicial, ley aplicable y reconocimiento y ejecución, y que introduce además la figura del Certificado Sucesorio Europeo. Reviste especial interés el análisis de este instrumento europeo, por la novedad que supone y su reciente entrada en vigor.

 

El propósito del presente estudio se centra en el examen del sector del Derecho aplicable a las sucesiones en el marco de este Reglamento, cuya entrada en aplicación ha generado cambios en nuestro ordenamiento en materia sucesoria que merecen atención.

 

 

II.    La determinación de la lex successionis: la apuesta del legislador europeo por una professio iuris limitada y las soluciones particulares que incorpora.

 

El Capítulo III del Reglamento sobre sucesiones, bajo la rúbrica “Ley aplicable” reúne las normas de conflicto de leyes en materia sucesoria de aplicación a los Estados miembros de la Unión Europea, con las excepciones de Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. La presente normativa unifica y armoniza a nivel comunitario las reglas conflictuales y consagra el principio de unidad y universalidad de la sucesión.

 

Las normas de conflicto europeas en materia sucesoria gozan de aplicación universal, esto es, la determinación del Derecho aplicable a una sucesión conforme a las reglas conflictuales recogidas en el Reglamento puede conducir a la designación de cualquier ley de cualquier país del mundo (art. 20 del Reglamento).

 

Además, el legislador europeo instaura el principio de unidad de la ley aplicable a la sucesión: será una única ley la que regule el conjunto de la sucesión, independientemente de la naturaleza y localización de los bienes que integren la herencia del causante, si bien permite en determinadas ocasiones la aplicación eventual, a aspectos concretos de la sucesión, de una ley diferente.

 

La adopción de este sistema unitario de ley aplicable se dirige principalmente a evitar la fragmentación sucesoria –que sean diversas las leyes aplicables a distintos aspectos de una misma sucesión-, con el fin de dotar de mayor celeridad, certeza y sencillez a la resolución de los conflictos sucesorios que presentan conexiones con diferentes países, en orden a la garantía del buen funcionamiento del mercado interior de la Unión. Por otra parte, la selección del sistema unitario también se orienta a dispensar a los ciudadanos de la Unión una mayor previsibilidad de la ley aplicable a su futura sucesión, que a la postre les permita una cierta planificación sucesoria, a la par que dota el régimen sucesorio de mayor seguridad jurídica, al permitir una fragmentación controlada potencial, no necesariamente real, favoreciendo la resolución de toda la sucesión conforme a los dictados de un único ordenamiento jurídico, independientemente de donde posean o radiquen sus relaciones familiares y patrimoniales (Cdo. nº 37 del Reglamento).

 

En la configuración normativa de las reglas de conflicto el legislador europeo adopta un sistema mixto[1], estableciendo como criterio de conexión objetivo o general la ley de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento (artículo 21), que regirá la sucesión subsidiariamente, en defecto de previa elección por el de cuius de la ley de su nacionalidad –o de una de sus nacionalidades- como ley rectora de su futura sucesión, bien de manera autónoma, bien en el clausulado de una disposición mortis causa (artículo 22).

 

La introducción de la professio iuris en el terreno sucesorio constituye una novedad y cambia el paradigma regulativo de la mayoría de Estados miembros de la Unión, cuyos ahora inaplicados Derechos nacionales hacen acopio de abundantes normas imperativas que proscriben el ejercicio de la autonomía de la voluntad, dada la trascendencia de una materia tan llena de carga ideológica como las sucesiones, que reúne elementos familiares, patrimoniales y económicos. Esta novedad se dirige a facilitar la planificación sucesoria en el marco de una realidad comunitaria como la actual, en la cual es cada vez más frecuente que la circulación de personas y el establecimiento de la residencia habitual en un país diferente del de nacionalidad.

 

El legislador europeo, al permitir una autonomía de la voluntad limitada y controlada en esta materia, parte de una visión realista y renovada, con la que pretende adaptarse a la nueva realidad social europea y poder responder a la mayoría de situaciones que se puedan plantear en la práctica, siendo consciente de las ventajas e inconvenientes que presentan ambos puntos de conexión –la nacionalidad y la residencia habitual- y, sobre todo, dejando entrever la superación de la tradicional visión que los consideraba contrapuestos.

 

Es destacable el acierto de la normativa, al prever el mismo punto de conexión para los sectores de competencia y Derecho aplicable –la residencia habitual del causante en el momento de fallecimiento-, con la resuelta finalidad de favorecer la simplificación de los procedimientos sucesorios a las autoridades que conozcan de los asuntos de manera que sea aplicable a la sucesión, en la mayoría de ocasiones, el propio Derecho del foro –aproximación forum-ius- (Cdo. nº 27 del Reglamento). Pero no solamente esto: es más, en caso de selección como ley aplicable a la sucesión de la ley de su nacionalidad por el causante, el Reglamento permite que sean los Tribunales de su nacionalidad, por elección expresa o tácita, los que conozcan de la sucesión (arts. 4 y siguientes).

 

El Reglamento permite a las partes interesadas –los herederos- realizar un pacto escrito, fechado y firmado, de sumisión expresa con el fin de atribuir la competencia exclusiva del conocimiento de la sucesión a un Tribunal en concreto o a los Tribunales del Estado miembro de la nacionalidad del causante –recordemos, sólo cuando ha sido elegida la ley de la nacionalidad como Derecho aplicable a su sucesión-. Pero además, y con la finalidad de fomentar la coincidencia fórum-ius, como comentábamos, el legislador europeo también permite que, en presencia de elección por el causante de su ley nacional para regir su sucesión y en paralela ausencia de acuerdo de sumisión expresa, el Tribunal que debiera conocer del asunto –sea éste el de la residencia habitual, o cualquier otro en virtud de competencia subsidiaria (art. 10 del Reglamento) se abstenga de resolver la sucesión si considera, a instancia de una de las partes, que los Tribunales del Estado miembro de la nacionalidad del causante se hallan en mejor situación para resolverla. Aún en última instancia se regula una especie de sumisión tácita, en caso de que en presencia de un acuerdo de sumisión expresa, una parte interesada no firmante se persone en la causa y no impugne su competencia.

 

Finalmente, el Reglamento se preocupa de clarificar el ámbito de aplicación material de la ley rectora de la sucesión. Esta ley regirá durante todo el procedimiento sucesorio, desde el momento de su inicio con el fallecimiento del causante hasta la partición hereditaria. Para el ordenamiento español es una novedad la existencia de una regulación del ámbito de aplicación de la lex successionis, pues nuestra norma interna de conflicto en la materia –el artículo 9.8 del C.c., hoy superado- no concretaba su ámbito material.

 

No obstante, el propio Reglamento contempla excepciones a la unidad del estatuto sucesorio, que provocarán un potencial fraccionamiento de la ley aplicable a la sucesión, fundamentalmente en caso de anticipación sucesoria[2] -se permite una escisión controlada de ley aplicable en caso de otorgamiento de un testamento o conclusión de un pacto sucesorio con elección de ley-.

 

Pero el apartado segundo del artículo 23 del Reglamento europeo se ocupa además de detallar una relación de materias expresamente incluidas dentro del ámbito de aplicación de la lex successionis, al cual remitimos. De entre las materias mencionadas, merecen especial detenimiento algunas: así, la capacidad para suceder se configura como una excepción a la exclusión general –artículo 1.2- de la capacidad jurídica de las personas físicas del ámbito de aplicación del Reglamento; por otra parte, las legítimas sucesorias, que se incluyen dentro del ámbito de aplicación de la ley rectora de la sucesión, han sido objeto de polémica dada la problemática que puede surgir en caso de disparidad entre ley sucesoria y ley aplicable a la disposición mortis causa donde el causante haya dado un destino concreto a todos o parte de sus bienes, particularmente en supuestos en que ambas leyes traten de manera diferenciada la libertad de disposición con la que puede contar el causante –en un supuesto de este tipo podría frustrarse la planificación sucesoria-[3]; también ha sido, finalmente, objeto de debate la inclusión en el ámbito de la ley aplicable de la reintegración de donaciones y liberalidades: la mayor parte de Estados miembros defendieron su inclusión, con el objetivo de evitar que el causante hiciera uso de las liberalidades para frustrar los derechos legitimarios, pero Reino Unido e Irlanda se postularon en contra, dada su preocupación por los intereses comerciales y la situación de terceros beneficiarios de las liberalidades del causante, disenso que constituye la causa de su no participación en el Reglamento. Al respecto, opinan Azcárraga Monzonís[4] y Blanco-Morales Limones[5] que esta solución es satisfactoria, porque garantiza la unidad del régimen sucesorio, pero incompleta, ya que conlleva incertidumbre sobre la posesión de los bienes para el donatario o terceros.

 

1         El principio de unidad de la ley rectora de la sucesión: la residencia habitual del causante como criterio de conexión general y la previsión de una «cláusula de escape».

 

El artículo 21 del Reglamento recoge la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento como criterio de conexión objetivo para la determinación del Derecho aplicable a la sucesión. Ahora bien, este criterio general será aplicable salvo disposición contraria, esto es, en defecto de elección por el causante de la ley de su nacionalidad como ley rectora de la sucesión -artículo 22- o, en su caso, en defecto de una eventual aplicación in casu de la cláusula de los vínculos más estrechos –artículo 21.2-, que permite excepcionar la aplicación de la ley de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento, cuando sea evidente y palpable que la sucesión presenta vínculos manifiestamente más estrechos con la ley de otro lugar.

 

1.1       El criterio de conexión objetivo: la residencia habitual del causante

 

El legislador europeo, en línea con la tendencia de otros instrumentos adoptados recientemente[6], fija la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento como criterio de conexión general u objetivo para la determinación del Derecho aplicable a la totalidad de su sucesión. Se trata de una norma de conflicto de aplicación subsidiaria, que entra en juego en defecto de la conexión subjetiva, basada en el ejercicio de la autonomía conflictual. Su alcance también puede verse condicionado por la aplicación de la excepción de orden público –artículo 35-, en el supuesto de que las soluciones previstas por dicha ley sean contrarias a los valores y principios europeos.

 

De la redacción de este precepto salta a la vista –junto con el artículo 23.1- la apuesta decidida del legislador por el principio de unidad de la ley rectora de la sucesión, de manera que sea un único ordenamiento jurídico el que regule la totalidad de los aspectos sucesorios, si bien con algunas excepciones que permiten un potencial y controlado fraccionamiento de la ley aplicable a la sucesión mediante la regulación de algunos aspectos concretos por leyes distintas[7]. La unidad del estatuto sucesorio supone la continuidad de nuestro sistema anterior, previsto en el artículo 9.8 del C.c.., y que ha quedado inaplicado por jerarquía normativa -si bien este precepto elegía como criterio de conexión la ley de la nacionalidad del causante-. Esta opción conflictual por la residencia habitual del causante choca con los criterios de conexión contenidos en algunas normas internas, como la española, cuya tradición jurídica ha sido propensa a determinar la ley aplicable mediante el recurso a la ley de la nacionalidad. Por tanto, la entrada en vigor del presente Reglamento ha supuesto un cambio relevante de la normativa interna de DIPr en materia sucesoria.

 

La nacionalidad como criterio de conexión en esta materia ya fue objeto de críticas en la doctrina española por diferentes motivos, entre otros, por su difícil aplicación en supuestos de doble nacionalidad o apatridia, por no revelar una destacada vinculación con el causante en el momento de fallecer en supuestos de movilidad, o por generar discriminación de los residentes en un mismo Estado por la condición de nacional o extranjero, o también, eventualmente, por forzar a una persona residente en un Estado distinto del de su nacionalidad a mantener un vínculo con su país de origen que a lo mejor no quisiera conservar[8].

 

El fundamento de selección de la residencia habitual como norma objetiva de conflicto radica en la presencia de ciertas ventajas comparativas. El legislador consideró que este lugar constituirá, en la amplia generalidad de casos, el centro de vida e intereses del causante, donde residirá también su familia y se situarán sus principales bienes[9], relaciones patrimoniales y posibles acreedores hereditarios[10]. Estimó, también, que el criterio de la residencia habitual garantizará una mayor proximidad con el régimen sucesorio, favoreciendo la circulación intracomunitaria de personas y bienes y la libertad de residencia de los ciudadanos de la Unión en un panorama de creciente movilidad[11]. Todo lo cual, a la postre, se dirige a lograr una mayor facilidad en la resolución de los conflictos sucesorios derivada de la aproximación forum-ius (Cdo. nº 23 del Reglamento).

 

Por otra parte, el criterio de la residencia habitual ofrece otras ventajas primordiales, pues evita discriminaciones basadas en la nacionalidad, al favorecer que las sucesiones que se sustancien en un mismo Estado se regulen conforme a una misma ley, independientemente de la nacionalidad del causante –a menos que voluntariamente elija la aplicación de su ley nacional-, de forma que se trate de manera igualitaria a los residentes en un mismo Estado. Además, en consonancia con las críticas a la nacionalidad como criterio alternativo de conexión, merece la pena destacar que permite al causante decidir si quiere o no mantener un vínculo con el país de su nacionalidad. Finalmente, también se ha considerado que la residencia habitual del causante es un criterio que atiende mejor a la realidad, al basarse en datos fácticos[12] –y no jurídicos, como nacionalidad o domicilio-.

 

En resumidas cuentas, aunque ambas soluciones de carácter personal -nacionalidad y residencia habitual del causante- se traducen potencialmente en la aplicación a la sucesión de una ley próxima, conocida y previsible, las ventajas de la residencia habitual y su mejor conciliación con los objetivos de integración de las instituciones europeas han constituido la clave de su designación como criterio general para la determinación de la lex successionis. Y ello a pesar de que esta opción haya sido uno de los aspectos que ha suscitado controversia en la adopción del Reglamento, y parece ser uno de los motivos determinantes de que el Reino Unido haya decidido permanecer al margen de este instrumento.

 

Ahora bien, el legislador europeo fue consciente de que la residencia habitual también presenta inconvenientes. La doctrina ha señalado el temor que suscita que la flexibilidad de la residencia habitual termine fomentando su manipulación por el futuro causante, con el objeto de eludir la aplicación de ciertas normas limitativas de su libertad de disposición o restrictivas de la ordenación de los derechos atribuibles a sus herederos o acreedores hereditarios. En definitiva, se sospecha de su eventual utilización fraudulenta como mecanismo para frustrar intencionadamente los derechos hereditarios o buscar un ordenamiento que satisfaga en mayor medida los intereses personales o patrimoniales del causante (law shopping)[13].

 

Por otra parte, la residencia habitual es un criterio de conexión mutable y flexible, basado en datos fácticos que, si bien en unas ocasiones es fácilmente localizable, en otras puede parecer prácticamente imposible de determinar. Aun consciente de las dificultades intrínsecas que puede plantear su determinación en algunos supuestos, el legislador europeo no aprovechó la ocasión que le brindaba el Reglamento para definir un concepto de residencia habitual a nivel europeo, aunque se preocupó por establecer pautas que asistan a las autoridades a la hora de aplicar las reglas. Así, la autoridad que sustancie la sucesión deberá proceder a una evaluación general de la circunstancias de su vida durante los años precedentes y en el momento de su fallecimiento, considerando la duración y regularidad de su presencia en el Estado, las condiciones y los motivos de la misma. La residencia habitual debe revelar un vínculo estrecho y estable con el Estado (Cdo. nº 23 del Reglamento).  En resumidas cuentas, se tratará de atender a todos los elementos que rodean la sucesión y, en particular, a dos elementos clave que integran el concepto de la residencia habitual: el corpus –la presencia o regularidad de la permanencia del causante en el Estado- y el animus –su voluntad de permanecer para desarrollar sus principales intereses-. En esta tesitura, recomienda Blanco-Morales Limones[14] la conveniencia de dejar constancia, en caso de sucesión testada o pactada, de las expresiones de voluntad que permitan favorecer la determinación de la residencia habitual, e incluso señalar expresamente la intención de que la sucesión se rija por la ley de la residencia habitual.

 

Así, en caso de realización de una disposición mortis causa en que no se elija como ley rectora de la sucesión la ley de la nacionalidad –la única opción de electio iuris que prevé el Reglamento-, convendría que el futuro o futuros causante determinaran su voluntad de que la ley aplicable a su sucesión sea la de su residencia habitual, aunque sea éste el criterio general del Reglamento pues, dada la mutabilidad de este criterio de conexión, podrían aparecer problemas a la muerte del causante en el supuesto de que se hubiera trasladado a otro país poco antes de fallecer, o parte de sus bienes radicaran en otro lugar. Es por ello que le convendría clarificar cuál es su animus de residencia habitual, sobre todo si sospecha que se suscitarán dificultades de determinación. Desde mi humilde punto de vista, considero que hubiera sido un acierto el permitir al futuro causante la elección, como ley aplicable a su sucesión, de la ley de su residencia habitual, siendo conscientes de la incertidumbre que su determinación puede generar en multiplicidad de situaciones, dada la complejidad de las, cada día más frecuentes, sucesiones transfronterizas. Esta posibilidad eliminaría eventuales problemas en el supuesto de que fuera el propio causante quien dejara constancia de su animus o voluntad de ley aplicable. Si bien es cierto que el ofrecimiento de esta opción podría conducir a un mayor fraude de ley -piénsese en un futuro causante que trasladara su residencia habitual con el objetivo decidido de gozar de libertad de disposición conforme a la ley de su nueva residencia habitual, y otorgara una disposición mortis causa precisamente en que la seleccionara como ley aplicable a su sucesión-, tal vez para evitar estas situaciones ya existen diferentes figuras antielusión aplicables por las autoridades de los Estados que conozcan de la concreta sucesión, y posiblemente no sea una manera adecuada de anteponerse a conductas elusorias el restringir las posibilidades de elección del futuro causante.

 

Finalmente, el legislador europeo proporciona –Considerando nº 24 del Reglamento- algunas respuestas puntuales en casos complejos, como el traslado de residencia habitual del causante por motivos profesionales o económicos, o el supuesto de residencias alternante en diferentes Estados.

 

1.2       La cláusula de los vínculos más estrechos

 

La aplicación del criterio de conexión general de la residencia habitual no se halla exenta de problemas e inconvenientes: se trata de un criterio inestable, mutable y flexible que, eventualmente, podría no constituir el lugar donde el causante tenía el centro de su vida e intereses, dada la creciente circulación internacional de personas y bienes y la libertad de residencia intracomunitaria.  Si bien es cierto que, en la generalidad de supuestos, la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento coincidirá con el lugar que constituye el centro efectivo de su vida familiar, patrimonial y social, es plausible en la realidad actual que se presenten casos en los que aparezcan conexiones, tanto personales o familiares como patrimoniales, que evidencien que las sucesiones presentan vinculaciones más estrechas con otros países.

 

Sabedor de que puedan aparecer situaciones de este tipo, en las que la aplicación a la sucesión de la ley de la residencia habitual del causante conduciría a soluciones absurdas o inadecuadas, el legislador europeo introdujo una cláusula de excepción en el segundo apartado del artículo 21 del Reglamento, que permite excluir la aplicación de la ley de la última residencia habitual del causante en favor de otra ley más estrechamente vinculada con su sucesión, con fundamento en el principio de proximidad de la ley sucesoria. Así las cosas, en el supuesto de que de forma excepcional resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del de su residencia habitual, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado. No obstante, aunque se trata de una previsión normativa, a mi juicio, acertada, no goza de especial tradición en el sector de determinación del Derecho aplicable, desde una perspectiva comparada estatal. Su principal antecedente se encuentra en el Convenio de La Haya de 1989, sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte.

 

La cláusula de los vínculos más estrechos no es un punto de conexión de aplicación subsidiaria[15]. Muy al contrario, se trata de una vía de escape de carácter marcadamente excepcional, aplicable únicamente cuando sea manifiestamente patente, in casu, que la ley de otro Estado distinto del de la residencia habitual se encuentra más vinculado con la sucesión. Tampoco jugará la aplicación de esta cláusula de excepción en supuestos en que sea compleja la determinación de la residencia habitual del causante o en ausencia de la misma (Cdo. nº 25 del Reglamento). Y, sobre todo, la excepción no es aplicable en caso de que el causante haya hecho uso de la professio iuris. Por tanto, sólo en el supuesto de que, una vez determinada la residencia habitual en el momento de fallecer, y en ausencia de elección de ley, aparezcan vínculos manifiestamente más estrechos con la sucesión, será posible inaplicar la ley de la residencia habitual en favor de esta otra ley que, por supuesto, puede ser la ley de un Estado miembro de la Unión o un tercer Estado. Su uso debe ser excepcional, razonable y mesurado, en asuntos en que resulte indubitada la concurrencia de estas circunstancias.

 

Es menester hacer alusión a las limitaciones e inconvenientes de esta vía de escape. La introducción de este elemento de flexibilización puede conducir a resultados contrarios a los objetivos de este instrumento –esto es, previsibilidad de la ley sucesoria y seguridad jurídica-, ya que puede ser imprevisible su aplicación tanto para el causante, que podía haber obrado pensando que el ordenamiento jurídico aplicable a su sucesión sería el de su residencia habitual, o incluso para sus herederos o acreedores, de ahí que su utilización deba estar rodeada de cautelas.

 

Por su parte, no faltan quienes opinan que precisamente la finalidad de esta cláusula de escape es otorgar mayor seguridad jurídica a la sucesión, al garantizar que sea una ley estrechamente vinculada con la misma la que finalmente resulte aplicable[16]. En línea con esta corriente de opinión, a mi parecer, la inclusión de la cláusula de los vínculos más estrechos, de aplicación excepcional, refuerza la seguridad jurídica, al permitir que sea siempre la ley más estrechamente vinculada con la sucesión la que finalmente resulte aplicable. La falta de suficiente previsibilidad quedaría justificada en pro de la búsqueda de la solución más justa y adecuada que proporciona la ley más cercana. Se trataría de una vía para corregir los eventuales supuestos en que la ley de la residencia habitual no coincida con el centro de interés y vida del causante.

 

Es más, esta previsión incluso podría asistir en la tarea de evitar el fraude de ley sucesoria, en caso de que el causante trasladara su residencia habitual para eludir la aplicación de una ley que contenga disposiciones contrarias a sus intereses: si las autoridades que conozcan de la sucesión advierten, al analizar el caso, que su nacionalidad es la del Estado de origen, donde además residen sus herederos y tiene sus principales bienes e intereses patrimoniales, podrían por medio de la aplicación de esta cláusula reconducir la lex successionis hacia la ley de su nacionalidad, evitando el fraude sucesorio.

 

2         La elección de la ley aplicable: una professio iuris limitada a la nacionalidad del causante.

 

La incorporación de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las sucesiones internaciones supone una novedad, pues la institución goza de una tradición jurídica estatal bastante limitada, dada por la carga ideológica que soporta la materia sucesoria. Su precedente más destacable lo hallamos en el Convenio de La Haya de 1989, sobre Ley Aplicable a las Sucesiones por causa de muerte –artículos 5 y 6-. Sin duda, la relevancia de esta innovación tan sobresaliente en materia de determinación del Derecho aplicable radica en el cambio normativo que supone para la mayor parte de Estados miembros de la Unión. Pese a ello, su introducción fue una opción no discutida en los trabajos preparatorios del Reglamento. El objeto de las disputas se centró más bien en el alcance de la autonomía atribuible al causante y su forma de expresión.

 

Los objetivos perseguidos mediante la introducción de la autonomía privada consisten en garantizar al causante la posibilidad de desarrollar una planificación sucesoria ordenada, y gozar de seguridad jurídica, permitiéndole disfrutar de la libertad de circulación y de residencia intracomunitaria pues, independientemente de dónde localice su residencia, mediante este expediente podrá asegurarse de que su sucesión se regirá por su ley nacional.

 

2.1       La solución adoptada por el Reglamento

 

El artículo 22, párrafo primero, del Reglamento señala que «cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento». Mediante estas iniciales líneas el Reglamento introduce en el ámbito de las sucesiones, a nivel europeo, la denominada professio iuris, mostrando un cambio de visión acerca del fenómeno de las sucesiones internacionales, que parte de la doctrina ha calificado como un impulso “de corte liberal”[17], que otorga un lugar central al principio autonomista. Fontanellas Morell[18] ha definido la professio iuris sucesoria como “aquella facultad conferida al causante para que, en una disposición por causa de muerte, designe, dentro de ciertos límites, la ley que debe regir, en todo o en parte, su sucesión”. Así configurada, permite la elección de la ley de nacionalidad, entendida en sentido amplio, pues esta nacionalidad elegida puede ser la que el futuro causante ostente en el momento de realizar la elección, o bien la que prevea poseer en el momento de su fallecimiento –que puede ser la misma u otra distinta-. También, en supuestos de plurinacionalidad, el Reglamento multiplica las posibilidades de profesión de ley, al permitir escoger entre cualquiera de las leyes nacionales, y en cualquiera de los dos momentos aludidos. La ley nacional elegida de acuerdo con estas prescripciones puede ser la de cualquier Estado del mundo, dado su carácter universal –artículo 20-, y regulará toda la sucesión, en consonancia con el principio de unidad de la ley aplicable.

 

Mediante esta regulación el legislador europeo se posiciona a favor de la autonomía conflictual. Pero la autonomía conflictual no es absoluta, sino que admite gradaciones, y en este punto el legislador opta por introducir, cautelosamente, una autonomía conflictual de opción[19], mediante la cual permite al causante escoger la ley aplicable, pero únicamente de entre las opciones previamente seleccionadas, al entender que son las que presentan mayor proximidad objetiva con la relación jurídica. Si bien el único criterio de conexión que admite es la nacionalidad del causante, el abanico de posibilidades se duplica al permitir determinarla en dos momentos diferentes –el momento de la elección o el momento de fallecimiento del de cuius- e incluso se multiplica, al admitir también la selección de una de las nacionalidades en supuestos de plurinacionalidad. La finalidad perseguida por el legislador, al dibujar un cerco alrededor de las posibilidades de elección, reside en la necesidad de garantizar una vinculación suficiente entre el causante y su sucesión, y la ley aplicable a la misma (Cdo. nº 38 del Reglamento). Se admite una electio iuris de la lex successionis limitada y controlada. El motivo principal de esta constreñida autorización reside en la observancia de la autonomía conflictual del causante como una oportunidad para dar entrada al fraude de ley. La doctrina es unánime a la hora de considerar que la limitación trata de evitar que el causante pueda designar otra ley, menos vinculada con su sucesión, con la intención de frustrar los derechos hereditarios de sus legitimarios o eludir la aplicación de normas imperativas. No obstante, eventualmente podría entrar en juego la excepción de orden público –artículo 35-.

 

Con todo, las limitadas opciones de elección han sido criticadas por la doctrina[20], que consideraría acertado que se hubiera incluido la posibilidad de elegir otras leyes como la de la residencia habitual del causante, la lex rei sitae o la ley aplicable al régimen económico matrimonial.  Por otra parte, constituye objeto de crítica el posible fracaso de la planificación sucesoria del causante, que esta regulación pretende proteger y garantizar, ya que, en el caso de que el causante escogiera como ley aplicable la ley de la nacionalidad que previera poseer en el momento de fallecer y, llegado el momento, no la ostentara, la elección carecería de validez. No obstante, si el causante selecciona la ley de su nacionalidad al momento de realizar la elección y, posteriormente, se produce un cambio de ley nacional por cualquier motivo, seguirá operante la ley designada en primer lugar. Así, se resuelve el problema del conflicto móvil, que aparece cuando tiene lugar un cambio en la circunstancia que emplea la norma de conflicto como punto de conexión[21].

 

El tratamiento dispensado a los supuestos de plurinacionalidad[22], permitiendo al causante optar por una de sus leyes nacionales, también ha suscitado objeciones, al posibilitar la elección de un ordenamiento que no se encuentre lo suficientemente vinculado con la sucesión, pues en caso de uso por el causante de su autonomía de la voluntad no es posible acudir a la cláusula de los vínculos más estrechos –artículo 21.2- para buscar el ordenamiento jurídico más próximo a la sucesión. En todo caso, la determinación de la nacionalidad –o nacionalidades- del causante debe ser resuelta como cuestión preliminar, y la cuestión de considerar a una personal nacional de un Estado queda fuera del ámbito de aplicación del Reglamento (Cdo. nº 41). Finalmente, por lo que hace referencia a los Estados plurilegislativos, parte de la doctrina echa en falta una referencia a la posibilidad de elección del Derecho autonómico o foral, en caso de vecindad civil en territorios que posean normas propias en materia sucesoria –que podría equipararse a la nacionalidad en estos supuestos[23]-.

 

Pese a las necesarias críticas, sin embargo, considero que en la balanza pesan más las ventajas y aciertos de la incorporación de la autonomía de la voluntad en este ámbito, y de su concreta configuración normativa. Esta solución conflictual, que otorga relevancia a los intereses del de cuius, favorece una mayor seguridad jurídica y previsibilidad de la sucesión, a la vez que permite al causante planificar su sucesión rodeado de garantías, otorgándole una cierta flexibilidad gracias a la facultad que se le atribuye de elegir el ordenamiento jurídico de su nacionalidad como aplicable a su sucesión[24]. La professio iuris casa bastante bien con los objetivos de este instrumento, de aportar previsibilidad, estabilidad y seguridad jurídica respecto a la ley sucesoria, con el fin de rodear de garantías la circulación internacional de los ciudadanos. Así, el cambio de nacionalidad resulta más complejo que el cambio de residencia habitual, un status fáctico más flexible y mutable y, por lo general, resulta más sencilla también la determinación de la nacionalidad de una persona –basada en criterios jurídicos, también- que su residencia habitual –que no pasa de ser un juicio de hecho-.

 

2.2       La manifestación de la professio iuris

 

El Reglamento sobre sucesiones permite al causante ejercer su professio iuris de manera expresa o tácita (art. 22.2), en forma de disposición mortis causa o resultante de los términos de ésta. El legislador europeo revela su preferencia por la manifestación explícita en una disposición por causa de muerte –un testamento, un testamento mancomunado o un pacto sucesorio-, donde el causante exprese en términos claros el ordenamiento por el que se regirá el proceso sucesorio, pues es la fórmula más conveniente para evitar futuros problemas sobrevenidos, como consecuencia de la falta de claridad de la ley elegida, sobre todo en caso de sistemas plurilegislativos –como el español-[25].

 

No obstante, el Reglamento reconocerá la validez de una elección de ley tácita, siempre que se desprenda de los términos de la disposición y no deje lugar a dudas. Se permite a las autoridades que conozcan de la sucesión llevar a cabo una interpretación de las disposiciones mortis causa al objeto de averiguar cuál fue la voluntad del causante. Se plasma así el principio de prevalencia de la voluntad del de cuius, con la finalidad de no invalidar su elección de ley y no frustrar sus expectativas y su planificación sucesoria. El Reglamento, en su Considerando nº 39, proporciona un ejemplo, señalando que puede considerarse que existe una elección de ley tácita en el supuesto en que el causante haya hecho referencia en una disposición mortis causa a determinadas normas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley.

 

Además, la professio iuris puede ejercerse de manera unilateral, bilateral, o incluso plurilateral, dependiendo del tipo de negocio jurídico por causa de muerte dentro del cual se contenga –testamento, testamento mancomunado o pacto sucesorio-[26].

 

La incorporación de la professio iuris tácita es acertada, pues pueden aparecer casos en que no exista una elección expresa de un ordenamiento jurídico concreto, pero la declaración de voluntad del causante sea indubitada por las referencias a normas o instituciones contenidas en el Derecho de su nacionalidad –por ejemplo, que haya dejado las legítimas conforme a esta ley, o haya repartido los bienes atendiendo a las cuotas marcadas legalmente, o bien haya hecho uso de una institución propia de este Derecho-. Sin embargo, no podemos pasar por alto que pueden plantearse problemas de inseguridad jurídica, en caso de que la elección de ley tácita no se vislumbre lo suficientemente clara e indubitada como para considerarla válida. No es un problema menor, pues de su validez o no dependerá la aplicación a la sucesión de la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual del causante, que pueden conducir finalmente a resultados sucesorios bien diferentes.

 

Por otra parte, la professio iuris se enmarca en el seno de una disposición mortis causa. Pero se trata de un acto –de elección de ley sucesoria- independiente o autónomo respecto del negocio jurídico en que se encuadre. Es un actum de lege utenda, con régimen jurídico propio[27]. Por ello, la eventual invalidez de la disposición por causa de muerte no implicará la invalidez de la elección[28].

 

El Reglamento señala, además, que la validez material del acto por el que se haya hecho la elección de ley se regirá por la ley elegida (art. 22.3). Así, se deja a la ley nacional elegida la determinación de la validez o no de la disposición por causa de muerte otorgada, esto es, si la capacidad y el consentimiento son suficientes para otorgar dicho acto (Cdo. nº 40). En este sentido, la validez de un testamento se regirá por la ley que se elija[29]. Pero la admisibilidad de la elección de ley es algo que compete al Reglamento, y no a ninguna ley nacional elegida[30].

 

Finalmente, cualquier modificación o revocación de la elección de ley deberá cumplir los requisitos formales aplicables a la modificación o revocación de las disposiciones por causa de muerte (art. 22.4). No obstante, mientras los testamentos son esencialmente revocables, en caso de ley elegida en el seno de un pacto sucesorio, su modificación o revocación dependerá de aquella forma que se haya pactado para ello.

 

 

3         Admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa

 

El Reglamento sobre sucesiones contiene normas de conflicto específicas orientadas a la determinación del Derecho aplicable a las disposiciones mortis causa. Contempla, por un lado, normas para el caso de pactos sucesorios –artículo 25- y, por otro lado, sobre disposiciones distintas de los pactos sucesorios –artículo 24-. El propio Reglamento nos proporciona sendas definiciones de estos términos, en orden a clarificar su aplicación –artículo 3-.

 

La ley determinada conforme a las reglas particulares contenidas en estos preceptos será aplicable a elementos tasados de la sucesión. En este sentido, puede vislumbrarse un potencial fraccionamiento de la ley sucesoria, en caso de que esta ley y la ley aplicable a las disposiciones sucesorias sean diferentes. Por tanto, la relación entre la ley sucesoria y la ley rectora de la validez de la disposición mortis causa será una relación de distribución[31], en el sentido de que cada una de estas leyes –que puede ser la misma o pueden, potencialmente, ser distintas- regulará unos elementos determinados de la sucesión. Un testamento o un pacto sucesorio puede ser válido de acuerdo con su propia ley aplicable, aunque no sea válido para la ley rectora de la sucesión. Sin embargo, la ecuación inversa no se produce, como lamenta la doctrina[32].

 

El alcance de la ley aplicable a las disposiciones mortis causa se ciñe a dos aspectos: su admisibilidad y validez material, a los que hay que añadir, para el caso de los pactos sucesorios, sus efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución. El instrumento europeo no detalla a qué se refiere con “admisibilidad”, si bien puede entenderse que hace referencia a la posibilidad o no de su otorgamiento en el supuesto concreto. No obstante, el Reglamento sí dedica un precepto en especial a la delimitación de los elementos a los que se refiere la validez material, a efectos de los artículos 24 y 25.

 

Pero conviene detenerse un instante en la capacidad para realizar una disposición por causa de muerte. Este elemento trascendental de la sucesión se entronca dentro del ámbito cubierto por la ley que resulte aplicable a la propia disposición. Ello supondrá un cambio relevante en la normativa española, que venía otorgando a la capacidad un tratamiento jurídico autónomo e independiente de la materia en la cual se encuadre en cada caso -artículo 9.1 del C.c. -. Por otra parte, en el caso de que una persona tuviera capacidad para realizar una disposición por causa de muerte, de conformidad con la ley aplicable al testamento o al pacto sucesorio, y posteriormente se modificara esta ley, el testamento o pacto conservará su validez, y también se reservará el disponente su capacidad para modificar o revocar la disposición otorgada. Mediante esta regulación explícita se resuelve el problema del conflicto móvil. También conviene tener presente la eventual alegación de la excepción de orden público internacional, en caso de que una ley extranjera, aplicable a la disposición mortis causa, contenga restricciones a la capacidad no contempladas en el ordenamiento jurídico del Estado del foro, que suponga una violación manifiesta de sus valores[33]. Además, el legislador europeo advierte que la ley rectora de las disposiciones por causa de muerte en ningún modo debe menoscabar los derechos de ninguna persona que, en virtud de la ley sucesoria principal, tenga derecho a la legítima o a cualquier otro derecho, del que no podrá verse privada por el causante (Cdo. nº 50 del Reglamento). La cuestión de los derechos de los legitimarios y de la libertad de disposición queda regulada por la ley rectora de la sucesión y, en este sentido, el legislador europeo se preocupa de proteger este elemento.

 

En síntesis, la finalidad del tratamiento diferenciado que concede el Reglamento a la lex successionis y a la ley rectora de las disposiciones mortis causa radica en el propósito de garantizar la estabilidad de la disposición, desde cuatro ángulos: primero, sometiendo la admisibilidad, validez y, en caso de pactos sucesorios, efectos vinculantes, a una ley distinta de la sucesoria, que puede ser elegida por el disponente o determinada conforme a reglas objetivas, salvando la validez de la disposición en caso de que la ley sucesoria determinada en el momento de fallecimiento sea otra; segundo, excluyendo la incidencia del conflicto móvil en materia de capacidad para disponer; tercero, mediante la admisibilidad de la realización de disposiciones mortis causa durante la vacatio legis del Reglamento, si se acredita el cumplimiento de los requisitos de fondo y forma contenidos en su Capítulo III o, alternativamente, si se cumplen los derivados de las normas DIPr vigentes en el momento de otorgar la disposición –artículo 83.3-; y cuarto, amparando bajo el principio de favor negotii la validez formal de las disposiciones por causa de muerte[34], como se verá más adelante.

 

3.1       Soluciones particulares para la sucesión testada

 

La ley aplicable a la admisibilidad y validez material de los testamentos y testamentos mancomunados será, en defecto de elección, la ley que habría sido aplicable a la sucesión del causante si éste hubiera fallecido en la fecha de la disposición, según las normas de conflicto del Reglamento. La ley que resulte también resultará aplicable a la modificación o revocación de las disposiciones (art. 24). Mediante este precepto se consagra lo que se ha denominado la “ley sucesoria hipotética o anticipada”. La finalidad consiste en aportar mayor seguridad jurídica al causante a la hora de planificar su futura sucesión, al permitirle acomodar su disposición testamentaria a la ley actual, sea la de su nacionalidad –en caso de elección- o la de su residencia habitual en el momento del otorgamiento, y no a una ley futura determinada en el momento de su fallecimiento. Además, se evitan problemas derivados de un eventual conflicto móvil. Sin embargo, no se consigue garantizar el absoluto triunfo de la planificación sucesoria del causante, pues esta ley hipotética o anticipada no abarca elementos de la sucesión tan relevantes como los derechos legitimarios. Así, la intervención de la ley sucesoria en este ámbito será la que finalmente decida acerca de la libertad de disposición del causante, cuya planificación plasmada en el testamento puede ser fructífera, en caso de que esta ley sea la misma que la elegida o la objetivamente aplicable a su disposición, o puede desvanecerse en caso de que la ley sucesoria, finalmente, configure una libertad de disposición diferente de la ordenación de sus bienes que había previsto. No obstante, estas observaciones tampoco deben llevarnos a considerar superflua o inútil la previsión de la lex testamentii en el Reglamento, pues ciertamente es relevante, por ejemplo, para salvaguardar figuras jurídicas presentes en el ordenamiento jurídico que resulte aplicable a la disposición, pero sí es cierto que el eventual fraccionamiento de la ley sucesoria es un riesgo soportado[35].

 

Por otro lado, hay acuerdo unánime en la doctrina a la hora de considerar que la remisión global del precepto a la ley que habría sido aplicable a la sucesión si el causante hubiese fallecido en la fecha de la disposición –esto es, al artículo 21- implica también una eventual aplicación al testamento de la ley más estrechamente vinculada con la sucesión, considerada en el momento del otorgamiento –artículo 21.2-, excepcionando así la aplicación de la ley de la residencia habitual. Por lo que se hace referencia a la elección de la lex testamentii, el Reglamento prevé una remisión general a las condiciones del artículo 22 para permitir al disponente la elección de la ley que regirá la admisibilidad y validez material del testamento. Es objeto de debate y disenso en la doctrina internacionalprivatista el momento en el cual ha de considerarse válida la elección por el causante de su ley nacional. Hay quienes consideran que la licencia que otorga el artículo 24.2 le permite elegir la ley su nacionalidad tanto en el momento de realizar la disposición, como en el momento de su fallecimiento –esto es, la elección de la nacionalidad que prevea ostentar cuando se abra su sucesión-. Pero no existen pocas opiniones en contra, que defienden la restricción de la elección de la ley nacional al momento en que se realice tal disposición.

 

3.2       Soluciones particulares para la sucesión contractual: los pactos sucesorios

 

El legislador europeo diferencia los pactos que afectan a la sucesión de una persona de los pactos relativos a la sucesión de dos o más personas, y les otorga un tratamiento jurídico distinto. También se permite al disponente o disponentes la elección de la ley aplicable al pacto sucesorio (art. 25).  Los motivos que conducen a introducir esta norma especial se sitúan en la observación del dispar tratamiento normativo que los Estados miembros de la Unión ofrecen ante la sucesión contractual. Algunos Estados miembros desconocen o prohíben los pactos sucesorios. El Reglamento pretende exhortar a los Estados a reconocer su validez cuando han sido adoptados según su ley aplicable, aunque se prohíban por la normativa del foro, sin poder invocar orden público internacional.

 

Establece el Reglamento–art. 25.1- que los pactos sucesorios relativos a la sucesión de una sola persona se regirán, en defecto de elección de la ley aplicable y de la misma manera que en el caso de testamentos, por la ley hipotética o anticipada, esto es, por la ley que fuese aplicable a la sucesión si el causante hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto. La ley así determinada regulará aspectos del pacto sucesorio que se sustraen del ámbito de la ley sucesoria –la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución-. Se trata de una especialidad temporal, dirigida a salvaguardar lo pactado entre las partes, que pueden conocer desde el momento de conclusión del pacto los derechos y obligaciones que se derivan del mismo.

 

Según la norma del artículo 25.2, la admisibilidad de los pactos relativos a la sucesión de varias personas queda condicionada a que sean admisibles conforme a la ley sucesoria anticipada de cada una de las personas a cuya sucesión afecte el pacto –esto es, como si hubieran fallecido en el momento de conclusión del pacto-. Interesa, no obstante, destacar la diferencia respecto a los contratos relativos a la sucesión de una sola persona, pues para ser admitidos en caso de afectar a la sucesión de varias personas, es necesario que esté permitido por las leyes anticipadas o hipotéticas de todas estas personas[36]. Así, un pacto sucesorio de este tipo únicamente será admisible en caso de que todas las sucesiones de los contratantes implicados se rijan por leyes que permitan la realización del pacto. De otro modo, el Reglamento no permite su adopción.

 

De entre las diferentes opciones con que contaba el legislador europeo para la configuración de la norma de conflicto sobre estos pactos sucesorios, ha optado por una articulación cumulativa de leyes, que implica que el pacto únicamente será válido si es permitido por cada una de las leyes sucesorias anticipadas. Lamenta parte de la doctrina la rigidez de esta regla, al vislumbrarse contraria a la circulación internacional de pactos sucesorios. Así, parece esta regla contraria al principio favor negotii. De hecho, en la Propuesta previa al Reglamento se consideró una solución alternativa de leyes, por medio de la cual se validaba el pacto si se consideraba admisible conforme al menos una ley sucesoria anticipada. No obstante, de admitirse esta solución alternativa, se otorgaría validez al pacto sucesorio otorgado por personas cuya ley sucesoria lo proscribe específicamente y constituiría, tal vez, un modo de eludir las prescripciones de la ley sucesoria.

 

Pero continúa diciendo el Reglamento que un pacto sucesorio admisible, de acuerdo con la ley sucesoria anticipada de todos los contratantes, se regirá en cuanto a su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por aquella ley de entre estas leyes sucesorias anticipadas que presente una vinculación más estrecha. De nuevo, la doctrina ha sido crítica, pues la ley más estrechamente vinculada puede ser en algunos casos difícilmente concretable, sobre todo en supuestos en que un pacto sucesorio de este tipo presente variados y diversos puntos de conexión. Además, se señala la eventual falta de previsibilidad o inseguridad acerca de la ley finalmente aplicable. La potencial inadmisibilidad o imprevisibilidad derivada de estas normas de conflicto contempladas en el Reglamento parecen hacer aconsejable la elección de la ley aplicable al pacto sucesorio.

 

El artículo 25.3 del Reglamento contiene para los pactos sucesorios la misma norma que para el supuesto de disposiciones testamentarias, y posibilita a las partes la elección como ley aplicable al pacto de la ley que habrían podido elegir de acuerdo con el art. 22. No obstante, con Rodríguez-Uría Suárez[37] creemos que la elección de ley aplicable a los pactos sucesorios no es en realidad el ejercicio de una professio iuris –que consiste en una elección unilateral-, sino un pacto de lege utenda vinculante para las partes. Su ventaja radica en evitar los inconvenientes derivados de la solución prevista por el legislador en defecto de elección, de aplicación de la ley más estrechamente vinculada. Sea como fuere, el legislador ofrece más posibilidades de elección, en clave de favor negotii, para el caso de los pactos relativos a la sucesión de varias personas, pues en este supuesto las partes podrán elegir como lex successionis contractus la ley de la nacionalidad de cualquiera de ellas –no obstante, recordemos, una vez superada su admisibilidad de acuerdo con las leyes sucesorias anticipadas de todos los causantes participantes en el pacto-.

 

La redacción de este precepto ha dado lugar a la aparición de debates y discrepancias en la doctrina internacionalprivatista. Por un lado se sitúan quienes consideran que este precepto realiza una remisión global al art. 22, que permite la elección de la ley nacional, en el momento de disposición o en el de fallecimiento del causante. Por otro lado, hay quienes argumentan que el art. 25.3 se refiere a la elección de la ley de la nacionalidad en la fecha de conclusión del pacto, según se deriva de una interpretación teleológica en relación con el Cdo. nº 51, que hace referencia a “la ley del Estado de su nacionalidad en dicha fecha”. Desde la primera posición se argumenta que no parece justificado que el juego de la autonomía conflictual quede limitado a la ley nacional coincidente con el momento de elección, cuando el legislador realiza una remisión global a las condiciones establecidas en el art. 22, que prevé, al objeto de ofrecer más opciones a los futuros causantes, la posibilidad de elegir la ley nacional que se posea en el momento de realizar la elección, o bien en el momento del fallecimiento[38]. Desde la segunda postura argumentan, no obstante, que parece más lógico que el juego de la autonomía conflictual se limite a la ley nacional coincidente con el momento de la elección, que será además, en la generalidad de casos, el momento de otorgamiento de la disposición, al contenerse en ésta la elección[39]. Apunta Rodríguez-Uría Suárez[40], desde esta postura, dos razones para defender su posición: en primer lugar, considera esta opción más coherente con la previsión del art. 25, de aplicación de la ley sucesoria anticipada y, en segundo lugar, señala que una interpretación literal de esta remisión implicaría, y esto es más relevante, que no pudiéramos conocer si el pacto sucesorio es válido o no en el momento de su celebración, hasta poder comprobar cuál será la nacionalidad del causante en el momento de su fallecimiento.

 

Siendo conscientes de que se trata de una cuestión discutida, parece más coherente con la propia lectura del art. 25.3 la apreciación de que se trata de una remisión global a las condiciones de elección de ley aplicable contenidas en el art. 22. Y ello por dos motivos: por un lado, un Considerando no puede desvirtuar una norma del texto articulado –como ha recordado en reiteradas ocasiones el Tribunal de Justicia de la Unión Europea- y, por otro, la inquietud suscitada por el desconocimiento, en el momento de otorgamiento del contrato, sobre la ley aplicable a la sucesión en caso de optar por la nacionalidad determinada en el momento del fallecimiento, será una cuestión que se dilucidará cuando tenga lugar la apertura de la sucesión a la muerte del causante.

 

 

4         La ley aplicable a la forma de las disposiciones mortis causa 

 

El Reglamento sobre sucesiones dedica los artículos 27 y 28 a la configuración de los puntos de conexión que determinan la ley aplicable a la forma de las disposiciones por causa de muerte realizadas por escrito y de la declaración relativa a la aceptación o renuncia de la herencia. Esta regulación nace de la preocupación del legislador europeo, interesado en ofrecer facilidades a la hora de determinar la validez formal de las declaraciones que tienen lugar en una sucesión[41]. No obstante, existen otras declaraciones relacionadas con la sucesión que quedarán reguladas por la ley sucesoria o la lex rei sitae –como la inscripción de los bienes inmuebles en registros públicos-.

 

La inclusión del artículo 27 no estaba prevista en la Propuesta. En un principio, se consideró innecesaria su inclusión, dada la existencia del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, aplicable a un número importante de Estados. No obstante, en los debates previos se advirtieron dos riesgos derivados de obviar la regulación de la validez formal de las disposiciones mortis causa: el primero, que sólo trece Estados miembros de la Unión, participantes en el Reglamento sobre sucesiones, habían ratificado este Convenio; y el segundo, más relevante, que el Convenio de La Haya no abarca los pactos sucesorios dentro de su ámbito de aplicación, cuya validez formal, en ausencia de normativa europea expresa, quedaría sujeta a las disposiciones contenidas en la normativa de origen interno de cada Estado. Consideramos que la introducción del artículo 27 fue una opción adecuada, porque se establece en la normativa europea una regla para la determinación de la ley aplicable a la validez formal de los pactos sucesorios, que de otra manera quedarían fuera de su ámbito.

 

No obstante, se advierte necesaria una referencia a las relaciones entre el Reglamento europeo sobre sucesiones y el Convenio de La Haya de 1961 en esta materia. El legislador europeo ha decidido respetar la aplicación del Convenio por los Estados miembros que sean contratantes (art. 75.1.2º). Esta decisión ha propiciado la existencia de dos regímenes jurídicos diferenciados en el seno de la Unión. Por una parte, aquellos Estados miembros que no sean parte del Convenio aplicarán a esta cuestión la norma de conflicto contenida en el art. 27, a las sucesiones de personas fallecidas a partir del 17 de agosto de 2015. Por otro lado, la norma de conflicto en cuanto a la validez en materia de forma de estas disposiciones, para los Estados miembros que sí sean contratantes del Convenio, se ha fragmentado: para los testamentos y testamentos mancomunados se aplicará la norma de conflicto prevista en el Convenio –cuyo ámbito de aplicación se limita a las disposiciones testamentarias-, mientras que para la determinación de la validez formal de los pactos sucesorios habrá que estar al art. 27 del Reglamento, cuyo ámbito de aplicación sí comprende estos pactos.

 

El momento en el cual habrá de apreciarse la validez formal de la disposición, testamentaria o contractual, será el momento de apertura de la sucesión. Los puntos de conexión contenidos tanto en el Reglamento como en el Convenio de La Haya se inspiran en el principio de favor validitatis, y por tanto, se recogen múltiples conexiones alternativas en virtud de las cuales la disposición será considerada válida formalmente. El artículo 27 del Reglamento, no obstante, marca la diferencia respecto del Convenio en cuanto se refiere específicamente a la ley del “Estado”, salvando el respeto a la existencia de Estados plurilegislativos cuya legislación territorial será eventualmente aplicable[42], mientras que el Convenio se refiere a la ley del “lugar”. Sea como fuere, la disposición mortis causa realizada por escrito –artículo 27- será válida formalmente si responde a la forma exigida por cualquiera de las siguientes leyes: la lex loci actus, o ley del Estado en que se otorgó el testamento o se concluyó el pacto; la ley del Estado de la nacionalidad, domicilio, o residencia habitual del testador, o cualquiera de las partes del pacto, determinadas al tiempo de  otorgamiento o de fallecimiento; o la lex rei sitae, respecto de los bienes inmuebles situados en un Estado. Puntualiza el precepto que la determinación de si el testador o cualquier persona cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio tenían su domicilio en un Estado miembro se regirá por la ley de ese Estado (art. 27.1.2º).

 

Por otro lado, será válida formalmente la modificación o revocación de disposiciones otorgadas previamente si así se considera por cualquiera de las leyes previstas en el art. 27.1, si bien todos aquellos puntos de conexión podrán validar la nueva disposición, o la disposición revocante, si son observados en este momento de modificación o revocación de la disposición anterior. Finalmente, el último apartado del art. 27 del Reglamento indica que serán cuestiones de forma las disposiciones que limiten las formas admitidas de disposiciones mortis causa por razones de edad, nacionalidad o cualesquiera otras condiciones personales del testador o de cualquiera de las partes de un pacto sucesorio, y la misma regla aplica a la cualificación necesaria de los testigos.

 

Para finalizar, es preciso hacer referencia a dos cuestiones que, en materia de forma de las disposiciones mortis causa, han suscitado debate: las disposiciones otorgadas en forma oral y el tratamiento – como cuestión de forma o de fondo- de los testamentos mancomunados.

 

Por lo que se refiere a la validez formal de las disposiciones por causa de muerte realizadas oralmente, el art. 1.2.f) excluye de su ámbito de aplicación el tratamiento de estas disposiciones orales y, en el mismo sentido, el art. 27 las excluye de su ámbito –en su rúbrica hace referencia a las disposiciones realizadas por escrito-. Sin embargo, cabría plantearse si la remisión del Reglamento –art. 75- al Convenio de La Haya debe entenderse como una remisión integral o únicamente a la norma de conflicto análoga al art. 27. El dilema surge en cuanto el Convenio incluye en su ámbito material, y admite excepcionalmente, la forma oral para otorgar validez a una disposición testamentaria (art. 10 del Convenio). La consideración de que se trata de una remisión integral al Convenio implicaría una extensión del principio de favor negotii a las disposiciones testamentarias orales[43] –que no alcanzaría a los pactos orales por quedar fuera del Convenio-. Así, esta última opción nos parece más congruente con la lógica favorecedora de la validez formal de las disposiciones que inspira el instrumento europeo.

 

En relación con los testamentos mancomunados, no es cuestión baladí  su calificación como materia de fondo o de forma, pues de ello va a depender la posibilidad de otorgarlo, sobre todo desde el prisma español. Si se considera una cuestión formal, el tratamiento es el siguiente: arrancando del punto de partida para el DIPr, la ley aplicable a la forma de un testamento mancomunado será la que resulte de los puntos de conexión contenidos, para los Estados miembros no participantes en el Convenio de La Haya, en el art. 27 del Reglamento y, para los Estados miembros a su vez contratantes del Convenio, por el art. 1 del texto convencional. Por tanto, los múltiples criterios alternativos en cuanto a la forma contemplados por estas normas es prácticamente imposible que no validen formalmente el testamento mancomunado. No obstante, si se considera como una cuestión de fondo, el problema se torna más complejo: la admisibilidad y validez material del testamento mancomunado será determinada por la ley de la residencia habitual del testador –en defecto de elección de su ley nacional o de la aplicación de la cláusula de los vínculos más estrechos-. Por tanto, la ley nacional del testador ya no juega en el panorama europeo sucesorio un papel predominante. Así, un español cuya residencia habitual radique en un Estado que permita este tipo de testamentos, podría otorgarlo aunque la ley española no lo permita.