Resumen: El vigente Código Penal responde a la filosofía de establecer una nítida frontera entre la respuesta que corresponde al derecho penal y las respuestas de otras ramas del ordenamiento jurídico en esta materia de control de la legalidad de la actuación pública. Lo relevante de la sentencia del Tribunal Supremo analizada es que se trata de la primera condena a un docente, en concepto de autor de un delito de prevaricación administrativa, con ocasión de “falsear” o en puridad, “crear” parte del expediente académico de una alumna, concediéndole el aprobado con sobresaliente sin acreditar ésta los méritos exigidos para aprobar la asignatura impartida por dicho profesor.
INDICE
1. INTRODUCCION: BREVES CONSIDERACIONES ACERCA DEL DELITO DE PREVARICACION ADMINISTRATIVA
1. INTRODUCCION: BREVES CONSIDERACIONES ACERCA DEL DELITO DE PREVARICACION ADMINISTRATIVA
Es preciso, antes de comenzar con el análisis de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 2017 (Roj: STS 438/2017 - ECLI: ES: TS: 2017:438, Ponente D. Luciano Varela Castro), realizar una serie de consideraciones acerca del tipo penal previsto en el artículo 404 del vigente Código Penal.
Dicho precepto se encuentra en el TÍTULO XIX, “Delitos contra la Administración pública”, CAPÍTULO I, “De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos” y dispone, tras la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015 de 30 de marzo:
“A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.
Debemos empezar señalando, como nos muestra el Auto de 11 de octubre de 2002, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que la seña de identidad más acusada del Estado de Derecho, está constituida por el sometimiento de los poderes públicos al Ordenamiento Jurídico, entendido éste como exteriorización de la conciencia colectiva concretada en las leyes, con absoluta interdicción de toda arbitrariedad por parte de aquellos como se reconoce en el artículo 9.3º de la Constitución. Por ello, el delito de prevaricación referido a los funcionarios públicos tiende a garantizar el correcto ejercicio de la función pública, conforme a los parámetros constitucionales, correspondiendo al Poder Judicial la competencia para verificar tal sometimiento. Sin embargo, diversas ramas de la Jurisdicción tienen asignado tal control de la actividad pública. Por un lado, la jurisdicción penal en el Capítulo I del Título XIX, delitos contra la Administración Pública, recoge los tipos delictivos relativos a la prevaricación de los funcionarios públicos (art. 404 y s.s.), de otro, la Jurisdicción contencioso administrativa tiene por fin propio, la verificación de la legalidad de los actos administrativos y de su adecuación a los valores constitucionales a través del recurso contencioso-administrativo. Esta situación ha llevado de un lado a calificar de “democracia judicializada” la organización del Estado diseñado en la Constitución ya que el sistema judicial es el garante último del sometimiento a la Ley de toda la actividad pública (salvo la competencia del Tribunal Constitucional), pero desde otra perspectiva, se hace preciso una adecuada articulación de las diversas técnicas de tutela judicial y de control judicial de dicha actividad pública…..Profundizando más en este último aspecto, y desde la valoración del Código Penal como "constitución negativa", en la medida que debe tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social, como se afirma en la exposición de Motivos de la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre del Código Penal, es preciso reconocer su naturaleza de última ratio dada la especial gravedad de la respuesta penal, que por ello, debe ser excepcional como consecuencia del principio de mínima intervención y fragmentaria al estar referido a los más graves incumplimientos del Ordenamiento Jurídico, esto es a las conductas antijurídicas delimitadas por la tipicidad, descritas en el Código Penal
Desde estas reflexiones, y por lo que se refiere al delito de prevaricación del art. 404, se comprueba que el vigente Código responde a la filosofía expuesta de establecer una nítida frontera entre la respuesta que corresponde al derecho penal y las respuestas de otras ramas del ordenamiento jurídico en esta materia de control de la legalidad de la actuación pública. En efecto, el Código Penal se refiere a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas "...dictare una resolución arbitraria...". Centrados en el delito de prevaricación, la cuestión a la hora de criminalizar conductas no sólo se limita al análisis del hecho, a comprobar la ilegalidad del acto administrativo, sino que además es necesario, como en reiteradas sentencias de esta Sala se indica, que la resolución sea manifiestamente injusta, o lo que es lo mismo, que desborde la legalidad vigente de modo flagrante y clamoroso (SSTS 17/5/92, 20/4/95, 27/1/98 entre otras).
Más recientemente, la STS Sala 2ª de 27 julio 2015 (Pte. D. Juan Saavedra Ruiz) señala que: “La jurisprudencia de esta Sala en relación con el delito mencionado está plenamente consolidada y en numerosas ocasiones hemos señalado por lo que hace al elemento objetivo del mismo (ver STSS 773/2014, de 28 de octubre, y todas las que se recogen en la misma, y todavía la más reciente 815/2014, de 24 de noviembre) que "se estará ante una resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así, se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa de este modo y el resultado es una injusticia, es decir una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de prevaricación administrativa”.
En igual sentido la STS de 30 de abril de 2015 (nº 259/2015, rec. 1125/2014, Pte. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón): “El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 C.E). Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999, 12 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras).
Como señala la doctrina jurisprudencial (Sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras) " el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona.
El Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como " arbitrarias " las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso Intelhorce).
Una Jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre, entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:
1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;
5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho”.
Asimismo el ATS Sala 2ª de 22 de mayo de 2015 (Pte D. Joaquín Giménez García) señala: “Hemos dicho en esta misma Sala que el delito de prevaricación dolosa descrito en el art. 446.3 del Código Penal (actual artículo 404) se integra por dos elementos: uno de naturaleza objetiva, consistente en el dictado de una resolución injusta, y otro de carácter subjetivo, eminentemente doloso, esto es, el conocimiento de que se está dictando una resolución injusta, lo que queda reflejado en la expresión a sabiendas que aparece en todos los supuestos de la prevaricación intencional. En relación al elemento objetivo de la resolución injusta, una vez más, debemos afirmar, de acuerdo con una constante jurisprudencia, que el apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal estado de derecho (STS 2/1999, 15 de octubre). Por resolución injusta, pues, habrá de estimarse aquella que se aparte de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de la mera ilegalidad. Según se ha hecho patente en doctrina y en la jurisprudencia (cfr por todas STS 1720/2003, de 23 de diciembre) el elemento de "injusticia" se cifra ahora en el coeficiente de "arbitrariedad" de la decisión. Donde obrar de manera arbitraria, en un contexto público de actuación normativamente reglado, es suplantar la ratio y el fin de la norma por las propias y personales razones y finalidades. Es, pues, en la patente subversión de la ratio legis donde radica el núcleo de la antijuridicidad de la conducta. En efecto, para satisfacer tal requerimiento del tipo no basta con que ésta sea irregular y ni siquiera ilegal, sin más. "Injusta" en sentido legal por "arbitraria" es un calificativo que únicamente puede darse en presencia de un modo de actuar en el que la propia voluntad de un sujeto público se convierte en impropia fuente de una norma particular (STS 343/2005, de 17 de marzo). Dicho en palabras de la STS 102/2002, de 4 de febrero, el delito de prevaricación de funcionarios públicos, lo mismo que el de prevaricación judicial, protege la vigencia del derecho a través de la aplicación que hacen del mismo quienes tienen facultades jurisdiccionales para dirimir un conflicto entre partes del mismo. Por esta razón la jurisprudencia requiere, tanto en uno como en otro caso, que la aplicación del derecho sea arbitraria e injusta, es decir que la norma haya sido aplicada tergiversando su contenido o, con expresión ya acuñada en el contexto de este delito, "retorciendo" la norma aplicada. Ello significa que en todos los casos es necesario establecer cuál ha sido la norma aplicada en el acto decisorio concreto y comprobar luego si en dicho acto se ha tergiversado su contenido. El elemento del tipo subjetivo, aparece representado por la expresión "a sabiendas" es decir, con conciencia de estar dictando una resolución con total distanciamiento del principio de legalidad…..”.
Por lo que respecta al concepto de resolución que maneja el Código Penal en su artículo 404, el Auto del Tribunal Supremo de fecha 7 de diciembre de 2016 (Pte. Dª Ana María Ferrer García) señalaba que: “El concepto de resolución administrativa, a efectos de su subsunción en el artículo 404 CP, no debe ser interpretado de manera rígida, como ha señalado repetidamente nuestra jurisprudencia, que incluso ha admitido resoluciones verbales ( STS 520/2016). Decíamos en la STS 597/2014, con cita de los precedentes STS 787/2013 y otras: "que el concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (v.gr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva". Asimismo, decíamos en la STS 597/2014, con cita de las SSTS 743/2013 y 18/2014: "conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho. Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones", añadiendo que "el mismo, por un lado, tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución"
En cuanto al tipo subjetivo, como afirmábamos en STS 520/2016, exige el artículo 404 CP que la autoridad o funcionario público dictare la resolución arbitraria "a sabiendas de su injusticia", lo que hace referencia y refuerza el dolo del sujeto activo, lo que parece excluir el eventual, no habiendo previsto el legislador el tipo imprudente. El alcance de este elemento subjetivo ha sido considerado por la jurisprudencia como el conocimiento de la injusticia de la resolución y a pesar de ello ejecutarla anteponiendo el sujeto su voluntad a la aplicación del derecho. Se trata por lo tanto de un hecho interno del que tendrá que partir el Tribunal de instancia para aplicar el delito”.
2. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE FECHA 10 DE FEBRERO DE 2017. APLICACIÓN DEL TIPO PENAL DE PREVARICACIÓN A DOCENTES
Con carácter previo al examen de la mencionada resolución debemos explicar brevemente los antecedentes del dictado de la misma.
Así, en fecha 18 de marzo de 2016 la Audiencia Provincial de Granada (nº 168/2016, rec. 1/2013, Pte: Martínez Diz, Laura) dicta sentencia por la que condena a V. como autor de un delito de prevaricación a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, recayendo la pena impuesta sobre el empleo de Profesor Titular de la Universidad de Granada ostentado, y absolviéndolo del delito de falsedad en documento público del que veía siendo acusado y asimismo condena a M., como autora por cooperación necesaria de un delito de prevaricación a igual pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, recayendo la pena sobre el empleo de Jefa de Sección y Adjunta a la Administradora, y absolviéndola del delito de falsedad en documento público del que venía siendo acusada.
En los hechos probados de dicha sentencia se hacía constar que M.V. (posteriormente absuelta de los delitos de prevaricación y falsedad de los que venía siendo acusada) alumna de la Facultad de Pedagogía de la Universidad de Granada, se dirigió a M., Jefa de Sección y Adjunta a la Administradora de la Facultad de Ciencias de la Educación de la citada Universidad, exponiéndole que siéndole muy difícil acudir a Granada para asistir a clases y realizar exámenes al estar trabajando en Cádiz, necesitaba aprobar alguna asignatura para poder acceder al derecho de compensación previsto en la Normativa de la Universidad de Granada, pues no reunía los requisitos exigidos para la obtención del correspondiente título, al no tener aprobadas las asignaturas troncales de primer y segundo ciclo de Didáctica general, solicitando de M. la solución de dicho problema. M., accediendo a lo solicitado, expuso la situación al profesor titular del Departamento de Didáctica y Orientación Escolar, V., con quien mantenía buena relación y que impartía la asignatura del primer cuatrimestre "Orientación Escolar y Tutoría", consintiendo éste en aprobar a M.V. sin que esta tuviera que realizar ningún examen, aun sin conocerla y sin que hubiera podido asistir a ninguna de sus clases pues entonces ni siquiera estaba matriculada. Asegurado ya el aprobado en la asignatura mencionada, M. contactó por correo electrónico con M.V. y aun cuando la alteración de matrículas para el primer cuatrimestre ya había terminado el 2 de noviembre de 2.007, M. procedió a matricular a M.V. el mismo 9 de enero, sin que conste ninguna solicitud previa al efecto ni resolución estimatoria. El 7 de marzo de 2.008, V., hizo constar en el acta de la convocatoria ordinaria de febrero de su asignatura, que M.V., había obtenido la calificación de sobresaliente, y ello, sin que hubiera realizado examen de ningún tipo, y sin que tampoco hubiera asistido ésta a clase desde que M. le expusiera el problema, y sin que tampoco M.V. hubiera desarrollado trabajo o tarea alguna de las indicadas en el programa de la asignatura ni ninguna otra. El 7 de abril de 2.008, M.V., aprobó por compensación las asignaturas indicadas, pudiendo cerrar su expediente tras cumplir los requisitos para superar los dos ciclos, y obteniendo el título de Licenciada en Pedagogía.
Entre los fundamentos de la sentencia se recogen los siguientes: “….La jurisprudencia señala que el delito de prevaricación exige como requisito esencial, el dictado de una resolución injusta en asunto administrativo, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, siendo constante la doctrina del Tribunal Supremo al determinar que la injusticia de la resolución no se identifica con su ilegalidad, es decir, con el dato de que la resolución no sea conforme a derecho (extremo que podría acarrear su anulación por la jurisdicción contencioso-administrativa, pero no exige su criminalización), sino que el concepto de resolución injusta queda limitado a aquellas resoluciones que, de modo flagrante y clamoroso, desbordan la legalidad vigente. Lo anterior, se ha de poner en relación con la lógica y necesaria discrecionalidad que han de tener los profesores universitarios a la hora de considerar conseguidos los objetivos fijados para superar la materia que los mismos imparten, que es manifestación de la libertad de cátedra (contemplada en la L.O. 6/2001 de 21 de diciembre, en su art. 33.2 cuando establece que "La docencia es un derecho y un deber de los profesores de las Universidades, que ejercerán con libertad de cátedra, sin más límites que los establecidos en las Constitución y en las leyes y los derivados de la organización de las enseñanzas en sus Universidades". Esta libertad de cátedra, se manifiesta, por ejemplo, en que un profesor puede perfectamente no considerar necesario la superación de una examen para entender cumplidos unos objetivos que él mismo marca, pero eso sí, dentro de un plan de estudios (art. 34.1, 35 de la L.O. 6/2.001), entendiendo, por ejemplo, que con la asistencia a clase, o la participación en ella, o la realización de trabajos, o cualesquiera otra tareas, estos objetivos quedan cumplidos. Pero lo que es discrecionalidad, no puede convertirse en arbitrariedad, como entendemos que ocurre en este caso, en que sin ni siquiera conocer a M.V., sin haber asistido ésta a clase, sin haber realizado examen ni trabajo o actividad alguna, y apartándose además del propio programa de la asignatura realizado por el Sr. V., sin embargo la aprueba, y además con la calificación de sobresaliente. Y ello supone una grave injusticia, no solo para el resto de los alumnos que sí se han sometido al examen o participado en las actividades académicas, sino también acto muy grave para con la sociedad, pues se está contribuyendo a suponer una capacitación que no existe o no es de la cualificación que acredita: “sobresaliente", para la obtención de un título académico, que es el que va a habilitar para el desempeño de una actividad profesional, tutela de la sociedad (y de la propia profesión), que el Estado realiza tipificando también otras conductas como la del intrusismo”.
Continua señalando la mentada resolución que: “…Por otra parte, se alegó por parte de la defensa de del Sr. V., que el “aprobado", no era una acto administrativo de carácter ejecutivo, requisito éste necesario para configurar el delito de prevaricación. Discrepamos de tal consideración, pues es un acto administrativo de contenido ejecutivo, desde el momento en que inmediatamente está teniendo efectos en el expediente académico de una persona. Como ejemplo del carácter ejecutivo de la calificación de una examen, se encuentran las múltiples sentencias que se pueden encontrar impugnando calificaciones en los Tribunales de lo Contencioso- Administrativo. Además, citar la STS, Sala 2ª de 8 de junio de 1.998, que absolvió a un profesor de prevaricación, "al haber accedido el acusado a la rectificación solicitada". Finalmente junto al relatado requisito objetivo del tipo, la infracción penal ha de llevar consigo un segundo requisito subjetivo: la intención deliberada en el sujeto activo de actuar con plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, lo que el C.P. expresa con la expresión de "a sabiendas", elemento de la culpabilidad en el que reside la primordial diferencia cualitativa entre la ilegalidad administrativa y la tipicidad penal, pues la intención dolosa o el repetido conocimiento de ilegalidad, no basta con deducirla de consideraciones más o menos fundadas, sino, que es necesario que concurra una prueba evidente o fehaciente que no deje duda alguna del comportamiento anímico, que entendemos que se encuentra en el hecho claro, y ya aludido, de aprobar con la calificación de sobresaliente a una alumna en las condiciones ya expresadas”.
Contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada se interpone recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que en fecha 10 de febrero de 2017 dicta sentencia desestimándolo.
El Tribunal Supremo analiza en primer lugar, el concepto de acto administrativo a fin de resolver sobre la cuestión de sí el aprobado con sobresaliente que recibió la alumna y que como tal consta en su expediente académico, tiene o no dicha consideración a efectos penales. Así el Tribunal señala: “La configuración jurídica de la resolución por la que se declara que un alumno ha superado una prueba de evaluación de conocimientos debe partir de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica 6/2001 (de 21 de diciembre de Universidades) que establece: 3. Las Universidades establecerán los procedimientos de verificación de los conocimientos de los estudiantes. Esa legislación en efecto ha considerado comprendido en el derecho fundamental de autonomía universitaria la verificación de conocimientos de los estudiantes. Por ello son las Universidades las que deben regular esos procedimientos evaluadores coordinando los derechos subjetivos y las obligaciones individualizadas de los miembros de los diversos sectores de la comunidad universitaria implicados en el proceso……El instrumento común es el examen, aunque no necesariamente el único (puede articularse otro sistema de evaluación continua). Ese procedimiento evaluador puede articularse con previsiones diferentes que incluyan, antes de su culminación definitiva, un sistema de revisiones. Bien ante el mismo personal calificador inicial, bien ante otras instancias académicas ad hoc. La calificación ha de reflejarse en un acta que implica la culminación de las revisiones previas.
Con carácter general, el Real Decreto 1125/2003 de 5 de septiembre, establece el sistema europeo de créditos que constituye la unidad de medida del haber académico correspondiente a la superación de cada una de las materias que integran los planes de estudio de las diversas enseñanzas conducentes a la obtención de títulos de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional. Establece aquella norma que: La obtención de los créditos correspondientes a una materia comportará haber superado los exámenes o pruebas de evaluación correspondientes. El nivel de aprendizaje conseguido por los estudiantes se expresará con calificaciones numéricas que se reflejarán en su expediente académico junto con el porcentaje de distribución de estas calificaciones sobre el total de alumnos que hayan cursado los estudios de la titulación en cada curso académico…….El relativo a la evaluación, o sistema de exámenes, suele venir atribuido por las diversas Universidades en sus específicas regulaciones al profesor con capacidad docente, con o sin complementos en eventuales previsiones revisoras de la inicial resolución de quien califica inicialmente el resultado del examen u otro mecanismo evaluador”.
Asimismo la sentencia señala y ello es relevante a los efectos que nos ocupan: “La decisión del personal administrativo, en general el profesor, que fija el nivel de adquisición de conocimientos, con destino al expediente del alumno, y que se refleja, al ser definitiva, en un acta, constituye pues de manera indudable un acto administrativo de resolución definitiva de un procedimiento de tal naturaleza. La regulación de tal acto y la mayor o menor amplitud de su sometimiento a la jurisdicción contencioso administrativo, no puede excluir su naturaleza de acto de resolución final de un concreto procedimiento que comienza en la matriculación en la asignatura y concluye con su reflejo en el acta”…… “Entre sus especificidades podrán señalarse las que se consideren derivadas de la libertad de cátedra. Pero ésta nunca constituye, o al menos no debe constituir, una carta en blanco para expedir la acreditación de suficiencia de conocimientos de modo libérrimo y, menos, exento de control que excluya la arbitrariedad. Porque, sin necesidad de otras consideraciones, ha de partirse de dos referencias limitativas incuestionables: el derecho del estudiante a la objetividad en la evaluación de su competencia y los intereses públicos sobre los que en definitiva la oficial proclamación de capacidad del estudiante despliega sus efectos en la medida que habilita para actividades profesionales de las que son destinatarios los ciudadanos. En conclusión la calificación que subsigue al sistema de evaluación constituye la resolución considerada como presupuesto típico del delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal”.
Debemos recordar brevemente la sentencia del Tribunal Supremo citada, la de fecha 8 de junio de 1998 (nº 363/1998, rec. 1318/1997, Pte.: García-Calvo y Montiel, Roberto) en la que se absolvió en instancia al acusado de un delito de falsedad, condenándolo el Tribunal Supremo por tal delito, si bien no por el de prevaricación propuesto por las acusaciones personadas. El Tribunal Supremo argumentaba en este sentido que: “En su consecuencia, lo que se castiga es la mutación de las notas otorgadas por otro profesor, más no la producción de una resolución que, a la postre, no llega a tener efecto con carácter definitivo al haber accedido el acusado a la rectificación solicitada. Si a ello se añade que -como dice la combatida-"al haberse procedido por el acusado a la destrucción de los exámenes de los alumnos a quienes otorgó en su asignatura la puntuación de 10'00, una vez transcurridos más de dos meses, al igual que los de los restantes alumnos examinados en el Tribunal que presidió, como lo hacía habitualmente ante el volumen de exámenes, es imposible determinar que dichas notas no respondieran a la bondad de tales pruebas, a los límites correctos de la discrecionalidad técnica de su calificador", y en consecuencia no cabe hablar de prevaricación en sentido técnico”.
No hemos hallado en las Bases de Datos manejadas ninguna otra resolución, salvo las dos mencionadas, que se refieran a la posibilidad de aplicación del tipo penal de prevaricación al ámbito de la docencia, si bien sí hemos encontrado ejemplos que consideran que la alteración del expediente académico supone un delito de falsedad (entre otras, ATS Sala 2ª de 23 mayo 2013, ATS Sala 2ª de 14 mayo 2015). Todo ello sin perjuicio de las resoluciones emanadas de los Tribunales Contencioso- Administrativos cuando resuelven impugnaciones relativas a calificaciones académicas, con ocasión de concursos de méritos, etc.
No obstante, queremos traer a colación lo expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 2005 (nº 724/2005, rec. 1404/2004, Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto) que señalaba: “….Por tanto, al margen, también en este caso, de la posible imprecisión en el tratamiento semántico de alguno de esos trámites ulteriores, lo cierto es que consta acreditada la manipulación del contenido de una hoja de examen confeccionada en el departamento de la asignatura y ya utilizada en la realización de una prueba académica de evaluación de conocimientos. Con el resultado incuestionable de falsear el nivel de éstos y, consecuentemente, con trascendencia efectiva para el expediente del interesado y, por ende, en el ámbito público de referencia. Es obvio que, de no ser por esto, una conducta como la incriminada habría carecido de todo interés….Cierto que no se trató de un examen final, pero también lo es que la calificación obtenida en la prueba, de carácter liberatorio, contribuía objetivamente a la configuración del resultado de éste. Y, en todo caso, se trata del soporte escrito de una actuación oficial, en cuanto propia de un ente público estatal, destinado a dejar constancia de datos de imprescindible consideración en el desarrollo de la actividad del mismo. Pues, en efecto, es de total obviedad que el cometido de las instituciones docentes consiste en impartir conocimientos y formar futuros profesionales, expidiendo, en su caso, los correspondientes títulos acreditativos de la aptitud requerida. Y, siendo así, está fuera de duda que de la autenticidad de los datos manejados en la calificación de los alumnos depende la eficacia en el desempeño de esa función docente de particular relieve social. Según reiterada y, por ello, ya tópica jurisprudencia de esta sala, son documentos oficiales los expedidos o utilizados por las diversas administraciones públicas en el desarrollo de su regular funcionamiento y para la efectividad de sus fines institucionales (SSTS número 2549/2001 de 4 de enero de 2002 y 835/2003 de 10 de junio de 2003). Y siendo así, tanto por la procedencia del impreso de examen; como por el carácter de la actividad a cuya realización estaba preordenado y para la que, en efecto, se utilizó; como por el marco, formal y público, de la misma; como por el destino de su resultado, el carácter oficial del documento y de su contexto de uso no puede ser más patente”.
Con la anterior cita jurisprudencial se quiere poner de manifiesto, nuevamente, que el expediente académico goza de la consideración de acto administrativo y, tanto su alteración, como su modificación lejos de los trámites previstos, integra el elemento objetivo del delito de prevaricación administrativa previsto en el artículo 404 del Código Penal.
3. CONCLUSIONES
1- A modo de resumen debemos señalar que: uno de los elementos esenciales del delito de prevaricación administrativa es que la resolución sea:
- arbitraria; y
- dictada a sabiendas de su injusticia.
No se trata de una mera ilegalidad, problema que puede y debe ser resuelto por la jurisdicción contencioso-administrativa sino que debe suponer una contrariedad a Derecho de mayor gravedad, una desviación de poder.
2- Una parte de la jurisprudencia alude a la concurrencia de un determinado tipo de causas (TS 19-11-08):
- total ausencia de fundamento;
- falta absoluta de competencia por parte del órgano que dicta la resolución; u
- omisión de trámites esenciales del procedimiento.
En cuanto a la omisión de trámites procedimentales, se calificó como una prevaricación del CP art.404 la concesión por parte de un alcalde de una licencia sin atender en absoluto a ninguna clase de procedimiento, conociendo aquel que de haberse seguido tal procedimiento se habría puesto de relieve que la licencia contradecía la normativa vigente (TS 4-12-03).
Pero los conceptos de injusticia y arbitrariedad también han sido entendidos en el sentido de que la resolución dictada desborda los márgenes de la legalidad de forma «evidente, patente, flagrante y clamorosa» (TS 22-9-03; 3-6-02), o de forma «patente y grosera» (TS 21-10-04; 5-3-03).
Otra línea jurisprudencial comprende el concepto de injusticia en la prevaricación administrativa como el ejercicio arbitrario del poder por parte de la autoridad o funcionario público, vinculándolo con el principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución Española), en el sentido de que lo que el funcionario dicta en la resolución no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento, sino de su capricho y voluntad, convertidas irrazonablemente en aparente fuente de normatividad (TS 3-6-02; 5-3-03).
3- Junto al requisito de que la resolución sea objetivamente injusta, se encuentra el elemento subjetivo de que tal resolución se haya dictado a sabiendas de su injusticia, lo que significa que nos encontramos ante un comportamiento eminentemente doloso, en el que el sujeto actúa con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado (TS 9-7-99; 1-7-08) y de estar resolviendo al margen del ordenamiento jurídico y ocasionando un resultado materialmente injusto, pese a lo cual se actúa anteponiendo el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración (TS 24-11-15), lo que no sólo excluye la comisión imprudente, sino también el dolo eventual (TS 23-10-00; 2-11-99).
4- Lo relevante de la sentencia del Tribunal Supremo analizada es que se trata de la primera condena a un docente, en concepto de autor de un delito de prevaricación administrativa, con ocasión de “falsear” o en puridad, “crear” parte del expediente académico de una alumna, concediéndole el aprobado con sobresaliente sin acreditar ésta los méritos exigidos para aprobar la asignatura impartida por dicho profesor, recordando como señala la propia sentencia de la Audiencia Provincial de Granada: “ Y ello supone una grave injusticia, no solo para el resto de los alumnos que si se han sometido al examen o participado en las actividades académicas, sino también acto muy grave para con la sociedad, pues se está contribuyendo a suponer una capacitación que no existe o no es de la cualificación que acredita: “sobresaliente", para la obtención de un título académico, que es el que va a habilitar para el desempeño de una actividad profesional, tutela de la sociedad (y de la propia profesión), que el Estado realiza tipificando también otras conductas como la del intrusismo”.
5- Asimismo conviene llamar la atención sobre el hecho de que la noción de acto administrativo se extiende aquí (como ya había sucedido con otras resoluciones del Alto Tribunal) a las notas o calificaciones contenidas en un expediente académico, dotándolas de plena virtualidad como medio para cometer, no solo un delito de falsedad en documento oficial, sino un delito de prevaricación.
6- Cabe preguntarse por último, que es lo que ocurre con ese expediente académico, cuando una de las asignaturas que lo integran se logra superar (con creces en este caso) a través de la actuación enjuiciada.
Las resoluciones mencionadas no plantean esta cuestión dado que la alumna fue absuelta del delito de prevaricación del que venía siendo acusada y respecto de éste delito no se contemplaba responsabilidad civil alguna (restitución, reparación o indemnización).
Diversos medios de comunicación, nacionales y locales, se hicieron eco de la noticia dada la novedad que suponía la primera condena del Tribunal Supremo por hechos de esta naturaleza; asi podemos leer en la página Web “Aula Magna de fecha 17 de febrero de 2017 “ las declaraciones del director del gabinete de comunicación de la Universidad de Granada quien manifestaba lo siguiente: “Con respecto a las medidas y a pesar de que desde 2007 el docente seguía ejerciendo su labor al mantenerle la presunción de inocencia y al considerar que “no había riesgo de ningún tipo porque no se trataba de un caso de violencia ni de acoso, sino que se trataba de un caso de supuesto mal comportamiento anti-ético o alegal”, a partir de la próxima reunión de equipo, “se empezará a tratar de inmediato”, aseguraba José Ángel, quien además revelaba que una de las primeras medidas podría ser la invalidación del título de la alumna implicada, “Se van a estudiar las medidas a adoptar a título interno una vez que se tenga la sentencia. Probablemente se iniciará de oficio una investigación relacionada con el conjunto de su curriculum y de su expediente para ver qué beneficios ha obtenido. Todo como una medida adicional a las puramente judiciales”.
BIBLIOGRAFIA:
1- Compendio de Derecho Penal, Parte General 2016; autor D. José María Luzón Cuesta; Editorial Dykinson SL, 23ª edición.
2- Compendio de Derecho Penal, Parte Especial 2015; autor D. José Maria Luzón Cuesta; Editorial Dykinson SL., 19ª edición.
3- MEMENTO PRÁCTICO FRANCIS LEFEBVRE PENAL, Editorial El Derecho, obra colectiva, realizada por iniciativa y bajo la coordinación de Ediciones Francis Lefebvre, Coordinador: MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando (Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid)
